Договор поставки и подряда гк рф

ПОСТАВКА ИЛИ ПОДРЯД?

Е. СЕМЕНОВА
Семенова Елена, некоммерческое партнерство «Исследовательский центр повышения эффективности управления «Эстимат».
Договор поставки в предпринимательской деятельности используется стабильно долго и достаточно широко, поскольку именно по этим договорам реализуются производимые и закупаемые товары и продукция. Казалось бы, при заключении договора поставки не должно возникать вопросов, поскольку данный вид правовых отношений хорошо регламентирован главой 30 ГК РФ. Однако правоприменительная практика позволяет выделить ряд узких мест, возникающих при формировании условий договора. Важным этапом является определение предмета договора и его существенных условий.
Как известно, договор поставки является разновидностью договора купли-продажи. В связи с этим в юридической литературе чаще всего освещается вопрос отличия договора поставки от договора купли-продажи. В реальном же хозяйственном обороте зачастую возникает необходимость провести разграничение между договором поставки и договором подряда.
Примером тому может служить заказ хозяйствующего субъекта на изготовление другим предприятием комплектующих изделий с использованием давальческого сырья заказчика.
Волеизъявление сторон по договору направлено на создание определенной продукции и ее реализации. Изготовление товаров (вещей) предусмотрено как нормами о договоре поставки (ст. 506 ГК РФ), так и статьями ГК РФ, регулирующими подрядные отношения (ст. 703 ГК РФ). Периодичность сдачи продукции изготовителем получателю возможна при исполнении и того, и другого вида договора (ст. 508, 708 ГК РФ). Поставка и подряд могут предусматривать изготовление с последующей передачей не одной вещи, а определенного количества одних и тех же изделий. Выполнение работ из материалов заказчика допускается как при подрядных правоотношениях (ст. 704 ГК РФ), так и при исполнении договора поставки (п. 5 ст. 154 НК РФ).
Наличие подобных исходных данных ставит большой знак вопроса в самом начале предложения о заключении контракта.
Между тем правильная квалификация договорных отношений имеет весьма существенное значение: правовые нормы главы 37 ГК РФ «Подряд» значительно отличаются от норм, посвященных поставке.
Первичными документами бухгалтерского учета хозяйственной операции при поставке будут: товарные накладные, доверенности на получение товара, счета-фактуры, а при подряде: акты сдачи-приемки работ, справки о стоимости выполненных работ и затрат.
Существенность доли
Исследователи в области гражданского права советуют при определении характера складывающихся отношений руководствоваться положением п. 1 ст. 3 Конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров, принятой на конференции в Вене в апреле 1980 г., участником которой Россия является как правопреемник СССР. Данная норма международного права устанавливает принцип существенности доли давальческого сырья: договор может быть квалифицирован как договор купли-продажи (поставки) при условии, что сторона, заказавшая товары, не принимает на себя обязательства поставить существенную часть материалов, необходимых для изготовления или производства таких товаров.
Следовательно, если заказчик (покупатель), заказав определенное количество изделий, берет на себя обязанность обеспечить изготовителя частью необходимых материалов, квалификация договора зависит от объема этой части: является ли она существенной (подряд) или несущественной (поставка).
Применительно к внутреннему законодательству России имеет значение и другой признак подряда, приведенный в ст. 702 ГК РФ, — подряд охватывает не только результат работ как таковой, но и их выполнение: «одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу». Из этого вытекает, что договорное регулирование подряда включает сам ход работ. При поставке такого нет, поскольку договор определяет только результат работ, само производство вещи находится за пределами договора .
———————————
См.: Комментарий к параграф. 1 главы 37 ч. 2-й ГК РФ для предпринимателей под редакцией Брагинского М.И.
К сожалению, разъяснений по поводу разграничения подрядных и поставочных договорных отношений в Постановлении Пленума ВАС РФ от 22 октября 1997 г. N 18 «О некоторых вопросах, связанных с применением положений ГК РФ о договоре поставки» не содержится.
Возможно, по этой причине арбитражная практика по данной проблеме на сегодняшний день складывается неоднозначно.
В одних случаях нормы Венской конвенции применяются судом правильно (Постановление ФАС МО от 15.05.2003 N КА-А40/3034-03), в других их применение было неуместным (Постановление ФАС УО от 2 октября 1997 г. N Ф09-328/97-ГК).
При рассмотрении судебных споров квалификация сложившихся между сторонами отношений по поводу поставки с использованием давальческого сырья судами в основном дается правильно: «Определяя правовую природу заключенной сделки, суд первой инстанции правомерно расценил ее как договор поставки, правильно применив при принятии судебного акта нормы параграфа 3 главы 30 ГК РФ. Предметом договора является передача покупателю поставщиком в определенный срок производимого им товара, что соответствует признакам и целям договора поставки, предусмотренным ст. 506 ГК РФ», — отмечается в Постановлении ФАС ВВО от 22 декабря 2004 г. по делу N А43-5538/2004-28-152.
Споры по квалификации
В то же время суды не всегда указывают, по каким основаниям договор, названный сторонами при его заключении как договор поставки продукции и признаваемый таковым в дальнейших отношениях, рассмотрен судом как договор подряда (Постановление ФАС УО от 25 мая 2004 г. по делу N Ф09-1519/04-ГК).
Нередко суды первой инстанции не дают должной правовой оценки спорным отношениям, складывающимся между партнерами и объединенным общими признаками договоров поставки и подряда. (Постановление ФАС ЦО от 15 сентября 2004 г. по делу N А09-6377/03-9; Постановление ВСО от 11 декабря 2002 г. по делу N А19-6812/02-31-Ф02-3585/02-С2).
Встречаются случаи, когда судебные инстанции допускают неточности при оформлении вынесенных решений, что создает неопределенность в дефиниции характера спорных отношений и в юридических понятиях (Постановление ФАС ЗСО от 8 сентября 2004 г. по делу N Ф04-6367/2004 (А70-4458-22).
Примечательным в этом плане является вывод, сделанный ФАС ПО в Постановлении от 23 мая 2002 г. N А55-14627/01-35: «Договор, содержанием которого является выполнение работ по заданию заказчика из его материала, квалифицируется как договор переработки давальческого сырья, то есть договор подряда (ст. 506, 702 ГК РФ).
Доводы налоговой инспекции в обоснование принятого им решения и требования со ссылкой на то, что договор, содержанием которого является выполнение работ по заданию заказчика из его материала, квалифицируется как договор переработки давальческого сырья, то есть заключенный договор поставки по существу является договором подряда, следовательно, деятельность ответчика носит производственный характер, не основаны на налоговом законодательстве».
Из данного судебного акта следует, что договор подряда может регулироваться также и нормами ГК РФ о поставке.
Характерно и то обстоятельство, что вопрос о неправильной квалификации судами правоотношений по подряду и поставке ставится сторонами в апелляционных или кассационных жалобах.
Таким образом, необходимость переоценки спорных правоотношений используется заявителем как аргумент неправильного применения судом норм материального права.
Смешанный характер
В отдельных случаях при рассмотрении дела судебные инстанции приходят к выводу, что заключенные между сторонами спора договоры носят смешанный характер и содержат элементы как договора поставки, так и договора подряда, что к отношениям сторон по смешанному договору применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре (Постановления ФАС СЗО от 27 октября 1999 г. по делу N А13-2935/99-06, ФАС МО от 17.02.2004 г. по делу N КГ-А40/11355-03 и от 2 сентября 2004 г. по делу N КГ-А40/7876-04, ФАС УО от 2 декабря 2004 г. по делу N Ф09-3983/04-ГК, ФАС ЦО от 23 июля 2003 г. по делу N А68-262/11-02, ФАС ПО от 27 апреля 2004 г. по делу N А65-16265/2002-СГ2-24).
Однако данная квалификация давалась, исходя из конкретных обстоятельств дел, когда кроме изготовления товара производился, к примеру, монтаж оборудования или выполнялись шеф-монтажные работы.
Каковы результаты?
Используя теоретические выводы и арбитражную практику, можно сделать вывод, что при определении вида договора в отношениях, складывающихся по поводу поставки продукции с использованием при изготовлении материалов заказчика, в качестве критериев должны использоваться в совокупности: направленностью воли сторон по сделке (т.е. на достижение какого результата была направлена сделка), содержание основных обязанностей по договору, доля давальческого сырья, итог исполненного договора (результат работы или товар).
Остается надеяться, что по мере накопления и обобщения правоприменительной практики ВАС РФ подготовит соответствующие рекомендации по данной проблеме.
ССЫЛКИ НА ПРАВОВЫЕ АКТЫ

«НАЛОГОВЫЙ КОДЕКС РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ (ЧАСТЬ ВТОРАЯ)» от 05.08.2000 N 117-ФЗ
(принят ГД ФС РФ 19.07.2000)
«ГРАЖДАНСКИЙ КОДЕКС РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ (ЧАСТЬ ВТОРАЯ)» от 26.01.1996 N 14-ФЗ
(принят ГД ФС РФ 22.12.1995)
ПОСТАНОВЛЕНИЕ ФАС Волго-Вятского округа от 22.12.2004 N А43-5538/2004-28-152
ПОСТАНОВЛЕНИЕ ФАС Уральского округа от 02.12.2004 N Ф09-3983/04-ГК
ПОСТАНОВЛЕНИЕ ФАС Центрального округа от 15.09.2004 N А09-6377/03-9
ПОСТАНОВЛЕНИЕ ФАС Западно-Сибирского округа от 08.09.2004 N Ф04-6367/2004(А70-4458-22)
ПОСТАНОВЛЕНИЕ ФАС Московского округа от 02.09.2004 N КГ-А40/7876-04
ПОСТАНОВЛЕНИЕ ФАС Уральского округа от 25.05.2004 N Ф09-1519/04-ГК
ПОСТАНОВЛЕНИЕ ФАС Поволжского округа от 27.04.2004 N А65-16265/2002-СГ2-24
ПОСТАНОВЛЕНИЕ ФАС Московского округа от 17.02.2004 N КГ-А40/11355-03
ПОСТАНОВЛЕНИЕ ФАС Центрального округа от 23.07.2003 N А68-262/11-02
ПОСТАНОВЛЕНИЕ ФАС Московского округа от 15.05.2003 N КА-А40/3034-03
ПОСТАНОВЛЕНИЕ ФАС Восточно-Сибирского округа от 11.12.2002 N А19-6812/02-31-Ф02-3585/02-С2
ПОСТАНОВЛЕНИЕ ФАС Поволжского округа от 23.05.2002 N А55-14627/01-35
ПОСТАНОВЛЕНИЕ ФАС Северо-Западного округа от 27.10.1999 N А13-2935/99-06
ПОСТАНОВЛЕНИЕ Пленума ВАС РФ от 22.10.1997 N 18
«О НЕКОТОРЫХ ВОПРОСАХ, СВЯЗАННЫХ С ПРИМЕНЕНИЕМ ПОЛОЖЕНИЙ ГРАЖДАНСКОГО КОДЕКСА РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ О ДОГОВОРЕ ПОСТАВКИ»
ПОСТАНОВЛЕНИЕ ФАС УРАЛЬСКОГО ОКРУГА от 02.10.1997 N Ф09-328/97-ГК
«КОНВЕНЦИЯ ОРГАНИЗАЦИИ ОБЪЕДИНЕННЫХ НАЦИЙ О ДОГОВОРАХ МЕЖДУНАРОДНОЙ КУПЛИ-ПРОДАЖИ ТОВАРОВ»
(заключена в Вене 11.04.1980)
(вместе со «СТАТУСОМ КОНВЕНЦИИ ООН О ДОГОВОРАХ МЕЖДУНАРОДНОЙ КУПЛИ-ПРОДАЖИ ТОВАРОВ» (по состоянию на 30 октября 2001 г.))
ЭЖ-Юрист, 2005, N 25

Различие подряда и купли-продажи

В последние годы широко распространилась практика изготовления и продажи товаров ( особенно мебели) по образцам. Причем в качестве продавцов выступают сами изготовители. Между тем, правила о подряде и о поставке даже в ГК сильно различаются. Нельзя не вспомнить и о том, что по Закону о защите прав потребителей установлены различные санкции для продавцов и подрядчиков. Естественно, открываются широкие возможности для судебных споров, основанных на различной трактовке складывающихся между сторонами отношений. Теоретические рассуждения на этот счет смотри ниже.

Купля-продажа и подряд имеют такое сходство, что в некоторых случаях возникает вопрос, имеется ли купля-продажа или подряд»
( Гай, D. 19.2.2.1 ).

Эта близость ( подряда и поставки) привела нашего законодателя к полному почти смешению указанных договоров.
( Г. Ф. Шершеневич. Учебник гражданского права. Т. 2.).

К сожалению, нельзя сказать, что в разграничении подряда и купли-продажи отечественная правоприменительная практика продвинулась дальше утверждений, вынесенных в эпиграф. Для судов эти обязательства по-прежнему порой неотличимы друг от друга. Это, конечно, неслучайно.

М.И. Брагинский, один из разработчиков нового ГК, комментируя свое детище, заметил, что на вопрос об отграничения подряда от купли-продажи « определенный ответ содержится в Венской конвенции, которая посвящена договорам международной купли-продажи». Термин « определенный» употреблен здесь явно в значении « не совсем точный». В самом же ГК такого разграничения не проводится вообще. Разработчики не рискнули ввести в новый Гражданский кодекс критерий различия подряда и купли-продажи, заложенный в Венской конвенции, хотя совершенно очевидно, что многие ее положения были рецепированы ГК.

Различить договоры купли-продажи и подряда, особенно в тех случаях, когда речь идет о поставке или купле-продаже по образцам, в самом деле, почти невозможно. И это несмотря на то, что данные разновидности договоров урегулированы в ГК наиболее подробно. В соответствии с п. 1 ст. 702 ГК РФ по договору подряда подрядчик обязуется выполнить по заданию заказчика определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его. В то же время в соответствии со ст. 506 ГК РФ по договору поставки продавец обязуется передать покупателю производимые или закупаемые им товары. В п. 2 ст. 455 ГК РФ указано, что договор купли-продажи может быть заключен в отношении товара, который будет создан или приобретен продавцом в будущем. Таким образом, и в договоре купли-продажи, и в договоре подряда возможно наличие таких условий, в соответствии с которыми покупатель ( заказчик) приобретает в собственность определенные вещи ( товары), изготовленные продавцом ( подрядчиком).

Вопрос о разграничении обязательств купли-продажи и подряда может решаться по-разному. Уже упоминавшийся М. И. Брагинский предложил использовать Венскую конвенцию о международной купле-продаже товаров 1980 г., согласно которой « договоры на поставку товаров, подлежащих изготовлению или производству, считаются договорами купли-продажи, если только сторона, заказывающая товары, не берет на себя обязательства поставить существенную часть материалов, необходимых для изготовления или производства таких товаров».

Однако Венская конвенция в данном случае вряд ли может служить достойным ориентиром. Предложенный ею критерий противопоставления подряда и поставки весьма примитивен. Позиция, воплощенная в Конвенции, целиком заимствована из римского права ( Гай излагал ее почти дословно). Договор, по которому заказчик должен передать исполнителю значительное количество материала для изготовления вещи, никак не может быть куплей-продажей. В то же время договор, по которому заказчик не должен передавать исполнителю материалы, вовсе не будет однозначно договором купли-продажи, по крайней мере, с точки зрения российского права. Кроме того, современный российский ГК презюмирует, что работа выполняется именно иждивением подрядчика — из его материалов, его силами и средствами.

В качестве еще одного возможного критерия предлагается следующий: для договора подряда большое значение имеет сам процесс выполнения работы. Если этот процесс получает отражение в условиях договора, регулируется им, то можно вести речь об отношениях подряда. В противном случае есть все основания считать заключаемый договор куплей-продажей. М. И. Брагинский описывает этот критерий так: хотя организатором работ является подрядчик, в процессе выполнения работ активно участвует и заказчик. Таким образом, если в конкретный договор включается право заказчика проверять ход и качество работ — налицо подряд. Однако этот критерий страдает тем же недостатком, что и предыдущий: он не имеет абсолютного характера, допускает исключения, а значит, может носить лишь факультативный характер. Далеко не всегда заказчику в договоре подряда интересно, каким образом подрядчик изготавливает вещь. Быть может, в большинстве случаев это и так, но исключения возможны. Например, если я заказываю мебель, мне совершенно безразлично, по какой технологии будет действовать исполнитель, и я не собираюсь его контролировать.

Ст. 715 в п. 1 императивно установила, что заказчик вправе в любое время проверять ход и качество работы, выполняемой подрядчиком, не вмешиваясь в его деятельность. Таким образом, невключение в конкретный договор условия о праве заказчика контролировать ход работы вовсе не означает, что перед нами — договор купли-продажи. Напротив, включение подобного условия в договор купли-продажи также возможно, и оно не превратит куплю в подряд. Например, покупатель партии автомобилей, серийно выпускаемых заводом, может наблюдать за сборкой именно этой партии. Таким образом, использовать ст. 715 для различения подряда и купли-продажи нельзя, так как в конкретном договоре право контроля может быть вообще не оговорено, и тогда чтобы установить, есть ли у кредитора это право, придется сначала решить, с каким договором мы имеем дело. Получится замкнутый круг.

Наиболее логична, но все-таки не может быть принята полностью, точка зрения В. В. Ровного , согласно которой подряд существует везде, где вещь изготавливается должником, а купля-продажа появляется при том условии, что должник приобретает вещь у третьих лиц. Поэтому В. В. Ровный предлагает de lege ferenda относительно вещи — предмета договора купли-продажи отказаться от возможности ее создания продавцом, то есть изложить п. 2 ст. 455 так: договор купли-продажи может быть заключен в отношении товара, который будет приобретен продавцом в будущем ( Ровный В. В. Элементы договора купли-продажи // СибЮрВестник. 2001. № 4. www.law.isu.ru/science/vestnik/20 014/rovny.cgi#_ftnref36).

Однако и с В. В. Ровным все-таки нельзя полностью согласиться. Различие между куплей-продажей и подрядом несколько тоньше. Давайте сравним приобретение партии автомобилей ВАЗ у завода-изготовителя с заказом эсминца у судостроительного завода. И автомобилей, и эсминца еще не существует на момент заключения договора: их только предстоит изготовить. Это обстоятельство вполне может быть известно заказчику-покупателю. Допустим также, что заказчику эсминца нет дела до того, как именно должник будет строить корабль — он полагается на честность и опытность кораблестроителя. Само собой, еще менее процесс сборки интересует покупателя автомобилей. В обоих договорах, естественно, установлены сроки исполнения договора. De lege lata, оба обязательства тождественны. И все же разница между ними есть.

При заключении договора на приобретение серийно выпускаемых автомобилей покупатель даже не будет оговаривать обязанность продавца изготовить эти автомобили. Завод штампует их вне зависимости от наличия заказов, в надежде выйти на рынок и продать их там. Напротив, подрядчик берется за работу лишь при поступлении заказа. Предмет договора подряда априори не может быть изготовлен без заказа. При подряде вещь изначально изготавливается под конкретного приобретателя, в том числе из его материалов ( что исключено при купле-продаже, где вещь производится « на рынок», то есть приобретатель еще не известен, а стало быть, не может и поставлять материалы). Предмет подряда делается не на рынок, не для торгов, его приобретатель известен заранее.

Целью договора подряда выступает изготовление вещи, а купли-продажи — только передача права собственности. То есть непременным элементом правоотношения подряда является обязанность подрядчика изготовить вещь, в правоотношении же купли-продажи такой обязанности у продавца нет, даже если вещи — предмета правоотношения — еще не существует в природе. Изготовление вещи здесь не образует части правоотношения.

Повторим еще раз: если заключен договор купли-продажи вещи, которую только предстоит изготовить, то само изготовление этой вещи не охватывается договором и не становится обязанностью должника. Его контрагенту хорошо известно, что должник изготовит вещь и без заказа, и потому он не договаривается с продавцом по данному вопросу. Договариваться вообще имеет смысл лишь о том, что не будет сделано без договоренности. Раз содержанием договора подряда становится обязанность подрядчика изготовить вещь, отсюда следует, что без договора тот бы не приступил к ее изготовлению.

Близко к такой позиции подходит и В. В. Ровный . Он пишет, что договор можно квалифицировать исходя из того, знал или нет приобретатель вещи о ее изготовлении продавцом. «Так, в спорных случаях знание приобретателя о том, что продавец будущей вещи является ее изготовителем, могло бы быть решающим при обращении к правилам гл. 37 ГК, тогда как незнание этого факта — к правилам гл. 30 ГК» ( Там же). Однако, с нашей точки зрения, сам по себе факт создания вещи должником не имеет существенного значения.

Единственным отличием подряда и купли-продажи, таким образом, оказывается цель, с которой изготавливается вещь, или, другими словами, могла ли вещь быть изготовлена должником без заказа. Это различие может быть объективно установлено и потому подлежит применению на практике.

Еще одним вопросом, пожалуй, даже более важным, чем просто разграничение подряда и купли-продажи, является вопрос о праве собственности на предмет договора подряда до момента его сдачи заказчику. М. И. Брагинский , член рабочей группы по подготовке проекта нового ГК, так формулирует проблему: «…вопрос, который в Гражданском кодексе не решен, и надо будет, наверно, всем подумать, как его решить. Очевидно, нужно накопить еще в будущем определенную практику, оценить возможные точки зрения. Речь идет о том, кто является собственником результата работ до его сдачи?» ( Брагинский М. И. Подряд и подрядоподобные договоры. Лекция, прочитанная в Высшем Арбитражном суде в феврале 1996 г.).

Различия в правовом режиме изготовленной вещи, на самом деле, вторичны, они вытекают из разграничения подряда и купли-продажи, а не служат критерием такого разграничения. Поэтому их нужно рассматривать после изучения вопроса о различиях соответствующих договоров. Тем не менее, это обстоятельство очень важно и для понимания разницы между куплей-продажей и подрядом. При дальнейшем исследовании необходимо помнить о том, что ГК РФ прямо не определяет режим предмета подряда.

Практика же идет по пути признания права собственности подрядчика на изготовленную им по договору вещь до ее передачи заказчику. В обоснование этой позиции приводится ст. 218 ГК, согласно которой право собственности на новую вещь, изготовленную или созданную лицом для себя с соблюдением закона и иных правовых актов, приобретается этим лицом. При анализе этой нормы почему-то всегда упускают слова « для себя». В прежнем законодательстве таких слов не было, и их появление не должно остаться незамеченным. Оборот « для себя» введен неслучайно, хотя на него и обращают мало внимания при анализе норм о приобретении права собственности. Его значимость подчеркивает и то, что он используется сразу в двух статьях ГК — 218 и 220. Как мы установили, подрядчик априори изготавливает вещь не «для себя», а для известного ему контрагента. Таким образом, ст. 218 говорит как раз о том, что подрядчик не становится собственником изготовленной им вещи, причем эта норма — императивна.

Продавец же изготавливает вещь не для конкретного покупателя, а для рынка, для торгов. Поэтому он приобретает право собственности на изготовленную вещь, так как он создает ее из своих материалов и для себя. Подрядчик же изготавливает не для себя и не становится собственником произведенной продукции — именно потому, что производит для другого.

Если проанализировать статьи Гражданского кодекса, посвященные подряду, можно найти дополнительные аргументы в пользу того, что подрядчик не должен быть собственником предмета договора подряда. Так, ст. 712 устанавливает право подрядчика на удержание подлежащего передаче заказчику результата работ. Однако удерживать можно лишь чужую вещь, а не свою собственную. Требования детентора удовлетворяются из стоимости удерживаемой вещи, но невозможно удовлетворить свои требования из стоимости своей же вещи. Не передавать кредитору собственную вещь можно лишь в порядке, предусмотренном ст. 328 ГК.

Далее, согласно ст. 729 ГК в случае прекращения договора подряда до приемки заказчиком результата работы, заказчик вправе требовать передачи ему результата незавершенной работы с компенсацией подрядчику произведенных затрат. Здесь нет и не может быть аналогии со ст. 398 ГК, так как нет ответственности за неисполнение обязательства ( по крайней мере, она наступает не всегда). Договор может быть прекращен вполне правомерно. Значит, ст. 398 в данном случае не работает, а ст. 729 носит самостоятельный характер. Объяснить ее можно лишь признав, что заказчику принадлежит право собственности даже на не сданный ему результат работ.

Далее, согласно п. 6 ст. 720 при уклонении заказчика от принятия выполненной работы подрядчик вправе продать результат работ, а вырученную сумму, за вычетом причитающихся подрядчику платежей, внести на имя заказчика в депозит. Если подрядчик обладает правом собственности на результат работ, то зачем ему, во-первых, требуется разрешение закона на продажу собственной вещи, а во-вторых, почему деньги от продажи собственной вещи он должен перечислять заказчику? Даже если заказчик передавал подрядчику материалы для изготовления вещи, готовая вещь по стоимости в большинстве случаев значительно превосходит стоимость материалов, из которых она изготовлена.

Ст. 705 ГК говорит о том, что риск случайной гибели результата работ до его приемки заказчиком несет подрядчик. Норма ничего не доказывает и ничего не опровергает. Риск случайной гибели вещи законом может быть возложен и на лицо, не являющееся ее собственником. Кроме того, такое указание в законе наводит опять-таки на мысль о том, что подрядчик не является собственником результата работ. Иначе на него распространялась бы общая норма ст. 211 ГК о том, что риск случайной гибели вещи несет ее собственник, если иное не предусмотрено законом или договором. В ст. 705 как раз законом предусмотрено иное.

Допустив возможность существования права собственности подрядчика на результат работ, мы можем смоделировать несколько абсурдных ситуаций. Заказчик как будущий собственник приобретает право на вещь в производном порядке ( у подрядчика). Соответственно, подрядчик не может передать больше прав, чем имеет сам. Рассмотрим тот же пример с эсминцем. Право собственности на него первоначально должно было возникнуть у верфи. Достаточно очевидна нелепость такого вывода, так как верфь не может быть субъектом права собственности на боевой корабль. Но если так, то верфь не может и передать право, которого она не имеет. Стало быть, передача права собственности не входит в содержание правоотношения подряда. Гораздо логичнее выглядит ситуация, когда заказчик — государство — и является первоначальным собственником корабля. Другой пример — строительство частной фирмой атомной электростанции.

Следовательно, в договоре подряда надлежащим субъектом для приобретения права собственности на изготавливаемую вещь должен быть заказчик, а не подрядчик. Причем он приобретает право собственности в первоначальном порядке.

Конференция ЮрКлуба

Разграничение договоров подряда и поставки

AndrewSerg 11 Авг 2011

Соотношение договоров подряда и поставки (купли-продажи).
В К+ приведена практика. Кто может добавить свою практику (практику суда) или свои мысли?

У меня предмет «обязуется изготовить металлоконструкции согласно спецификации (она есть) и доставить их на площадку».

На практике стороны нередко заключают договор по возмездной передаче имущества, которое еще фактически не создано. В такой ситуации достаточно сложно квалифицировать заключенный договор. Анализ судебной практики позволяет выделить критерии разграничения договоров подряда и поставки (купли-продажи).

6.1. Вывод из судебной практики: Предметом договора подряда является изготовление индивидуально-определенной вещи, а при поставке главное содержание договора составляет передача товара другой стороне.

Постановление ФАС Северо-Западного округа от 06.04.2005 N А21-12218/03-С1
«. Из материалов дела следует, что общество 28.11.2001 заключило с фирмой «Abeking & Rasmussen GmbH», Германия (далее — иностранная фирма), контракт N 58-2000 AR 6465 (далее — контракт), предметом которого согласно пункту 1.1 контракта является изготовление и поставка корпуса судна в соответствии с технической спецификацией (том 1, л.д. 15).
В силу статей 506 — 524 параграфа 3 «Поставка товаров» главы 30 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее — ГК РФ) по договору поставки продавец обязуется передать в обусловленный срок производимые или закупаемые им товары покупателю. В договоре поставки оговариваются наименование подлежащего поставке товара, ассортимент товаров, периоды поставки товаров, порядок поставки и способ доставки товаров, условия и порядок расчетов за поставляемые товары, требования к таре и упаковке, порядок расчетов, условия восполнения недопоставки товаров, порядок приемки товаров по количеству и качеству, последствия поставки некачественных, некомплектных товаров и восполнения недопоставки.
В отличие от договора поставки по договору подряда (статьи 702 — 729 параграфа 1 «Общие положения о подряде» главы 27 Гражданского кодекса Российской Федерации) одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его. Договор подряда заключается на изготовление вещи либо на выполнение другой работы с передачей ее результата заказчику. По общему правилу работа выполняется из материалов заказчика, его силами и средствами, если иное не предусмотрено в договоре. Если по условиям договора заказчик предоставляет необходимые материалы, эти материалы должны расходоваться экономно и расчетливо, а по окончании работ подрядчик обязан возвратить остаток материалов заказчику.
Помимо сравнения условий фактически заключенного сторонами договора с условиями этих видов договоров, определенными соответствующими статьями Гражданского кодекса Российской Федерации (в том числе относящихся к наименованию договора и его сторон, содержанию условий договора, содержанию прав и обязанностей его участников, порядку расчетов, приемки и т.д.), следует иметь в виду, что предметом договора подряда является изготовление индивидуально-определенного изделия, в то время как предметом договора купли-продажи обычно выступает имущество, характеризуемое родовыми признаками. Кроме этого условия договора подряда направлены прежде всего на определение взаимоотношений сторон в процессе выполнения обусловленных работ, а при купле-продаже главное содержание договора составляет передача (поставка предмета договора другой стороне — покупателю).
Исходя из изложенного выше, суд кассационной инстанции считает, что суды дали правильную оценку как условиям контракта, так и обстоятельствам его исполнения.
Довод общества о том, что из «буквального значения содержащихся в контракте слов и выражений прямо следует волеизъявление сторон, направленное на установление поставочных отношений», кассационной инстанцией также не принимается. Исследовав условия контракта, суд сделал правильный вывод о том, что они регламентируют порядок производства товара, то есть процесс выполнения подрядных работ. «

Постановление ФАС Уральского округа от 05.06.2008 N Ф09-4122/08-С4 по делу N А76-23793/2007-4-581/31
«. При выполнении работ из материалов подрядчика и передаче их в собственность заказчику договор подряда необходимо отграничивать от договора купли-продажи или договора поставки как вида договора купли-продажи. Это различие проявляется в том, что предметом договора подряда является изготовление индивидуально-определенного изделия, в то время как предметом поставки часто выступает имущество, характеризуемое родовыми признаками; условия договора подряда направлены прежде всего на определение взаимоотношений сторон в процессе выполнения обусловленных работ, а при купле-продаже (поставке) главное содержание договора составляет передача (поставка) предмета договора другой стороне — покупателю. Первичными документами бухгалтерского учета хозяйственной операции при поставке будут товарные накладные, доверенности на получение товара, счета-фактуры, а при подряде: акты сдачи — приемки работ, справки о стоимости выполненных работ и затрат. Кроме того, следует учитывать и другие условия договора, например, условие, касающееся порядка определения цены; установлена цена за единицу товара либо установлена цена работы в порядке ст. 709 Гражданского кодекса Российской Федерации.
Вышеперечисленные условия договора судами не исследовались.
Между тем правильная квалификация договорных отношений имеет существенное значение для настоящего дела; правовые нормы гл. 37 Гражданского кодекса Российской Федерации «Подряд» значительно отличаются от норм, посвященных поставке (гл. 30), в том числе и по вопросам, регламентирующим существенные условия договора.
Поскольку судом первой и апелляционной инстанций не дано надлежащей правовой квалификации спорному договору и правоотношениям сторон, не применены нормы материального права, подлежащие применению, судебные акты подлежат отмене на основании п. 3 ч. 1 ст. 287, ч. 1 ст. 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации с направлением дела на новое рассмотрение в суд первой инстанции. «

Различие подряда и купли-продажи (расширенный вариант)

« Купля-продажа и подряд имеют такое сходство, что в некоторых случаях возникает вопрос, имеется ли купля-продажа или подряд»

« Эта близость ( подряда и поставки) привела нашего законодателя к полному почти смешению указанных договоров»

(Шершеневич Г. Ф. Учебник гражданского права).[2]

К сожалению, нельзя сказать, что в вопросе о разграничении подряда и купли-продажи отечественная правоприменительная практика продвинулась дальше утверждений, тождественных с вынесенными в эпиграф. Для судов эти обязательства по-прежнему порой неотличимы друг от друга. Это, конечно, не случайно.

М. И. Брагинский, один из разработчиков нового ГК РФ, комментируя свое детище, заметил, что по вопросу об отграничении подряда от купли-продажи « определенный ответ содержится в Венской конвенции, которая посвящена договорам международной купли-продажи». Термин « определенный» употреблен явно в значении « не совсем точный». В самом же ГК такого разграничения не проводится вообще. Разработчики Г К не рискнули ввести в новый Гражданский кодекс критерий различия подряда и купли-продажи, заложенный в Венской Конвенции, хотя очевидно, что многие ее положения были рецепированы ГК.

Разграничить договоры купли-продажи и подряда, особенно в тех случаях, когда речь идет о поставке или купле-продаже по образцам, порой действительно почти невозможно. И это несмотря на то, что именно договоры купли-продажи и подряда урегулированы в ГК наиболее подробно. Казалось бы, что может быть проще — ведь легальные определения договоров купли-продажи и подряда различны. В соответствии с п. 1 ст. 702 ГК РФ по договору подряда подрядчик обязуется выполнить по заданию заказчика определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его. По договору же купли-продажи ( ст. 454 ГК РФ) продавец обязуется передать вещь другой стороне в собственность, а покупатель — принять товар и уплатить за него определенную денежную сумму.

В то же время в соответствии со ст. 506 ГК РФ по договору поставки продавец обязуется передать покупателю производимые или закупаемые им товары. В п. 2 ст. 455 ГК РФ сказано, что договор купли-продажи может быть заключен в отношении товара, который будет создан или приобретен продавцом в будущем. Таким образом, и в договоре купли-продажи, и в договоре подряда возможно наличие таких условий, в соответствии с которыми покупатель ( заказчик) приобретает в собственность определенные вещи ( товары), изготовленные продавцом ( подрядчиком). Суть проблемы, в итоге, в том, чтобы классифицировать правоотношение, в котором должник обязуется передать кредитору вещь, которую ему предстоит изготовить из своего материала.

Вопрос о способах разграничения указанных обязательств решается по-разному. Так, М. И. Брагинский предложил использовать уже упоминавшуюся Венскую Конвенцию, согласно которой « договоры на поставку товаров, подлежащих изготовлению или производству, считаются договорами купли-продажи, если только сторона, заказывающая товары, не берет на себя обязательства поставить существенную часть материалов, необходимых для изготовления или производства таких товаров». Однако Венская Конвенция вряд ли может служить здесь достойным ориентиром. Предложенный ею критерий разграничения подряда и купли-продажи несколько примитивен.[3] Позиция, изложенная в Конвенции, целиком заимствована из римского права ( Гай излагал ее почти дословно, но при этом не так категорично: «скорее всего, это купля-продажа»).[4] Договор, по которому заказчик должен передать исполнителю значительное количество материала для изготовления вещи, никак не может быть куплей-продажей. В то же время договор, по которому заказчик не должен передавать исполнителю материалы, вовсе не будет однозначно договором купли-продажи, по крайней мере, с точки зрения российского права. Более того, современный российский ГК презюмирует, что работа выполняется именно иждивением подрядчика — из его материалов, его силами и средствами. Последнее обстоятельство делает критерий, предлагаемый Венской конвенцией, вовсе неприемлемым для российской правовой действительности.

Даже если допустить, как иногда утверждают, что возможен такой договор купли-продажи, по которому кредитор обязан передать должнику значительную часть материалов для изготовления приобретаемой вещи, то это только подтвердило бы доказываемое утверждение, так как тогда договор, по которому кредитор обязан передать должнику значительную часть материалов, может оказаться как подрядом, так и куплей-продажей. Если сказанное справедливо, то Венская конвенция, предлагаемая М. И. Брагинским именно для разрешения внутрироссийских правовых проблем, не содержит надлежащего критерия разделения купли-продажи и подряда, поскольку предлагаемый ею критерий не абсолютен. Согласно теории деления понятий, члены деления должны взаимно исключать друг друга, то есть каждый отдельный элемент должен находиться в объеме только одного видового понятия и не входить в объемы других видовых понятий.

В качестве еще одного возможного критерия разграничения подряда и купли-продажи предлагается следующий. Для договора подряда большое значение имеет сам процесс выполнения работы. Если этот процесс получает отражение в условиях договора, регулируется им, то можно вести речь о подряде. В противном случае есть все основания считать заключаемый договор куплей-продажей. М. И. Брагинский описывает этот критерий так: хотя организатором работ является подрядчик, в процессе их выполнения активно участвует и заказчик. Таким образом, если в конкретный договор включается право заказчика проверять ход и качество работ, налицо подряд. Однако данный критерий страдает тем же недостатком, что и предыдущий: он не имеет абсолютного характера, допускает исключения, значит, может носить лишь факультативный характер. Далеко не всегда заказчику в договоре подряда интересно, каким образом подрядчик изготавливает вещь. Быть может, в большинстве случаев такой интерес присутствует, но исключения возможны. Так, если я заказываю мебель, мне совершенно безразлично, по какой технологии будет действовать исполнитель, и я не собираюсь его контролировать.

Ст. 715 в п. 1 императивно установила, что заказчик вправе в любое время проверять ход и качество работы, выполняемой подрядчиком, не вмешиваясь в его деятельность. Таким образом, невключение в конкретный договор условия о праве заказчика контролировать ход работы вовсе не означает, что перед нами — договор купли-продажи. Напротив, включение подобного условия в договор купли-продажи также возможно, и оно не превратит названный договор в подряд. Например, покупатель партии автомобилей, выпускаемых заводом, может наблюдать за сборкой именно этой партии. Таким образом, использовать ст. 715 для разграничения подряда и купли-продажи нельзя, так как в конкретном договоре право контроля может быть вообще не оговорено, и тогда, чтобы установить, есть ли у кредитора соответствующее право, придется сначала решить, с каким договором мы имеем дело. Получится замкнутый круг.

М.М. Агарков в свое время писал о различии рассматриваемых правоотношений: при производстве вещи из материалов должника договор будет являться подрядом только в том случае, если изготавливается индивидуальная вещь, ибо в этом случае важен сам процесс её изготовления. Если же предмет сделки определён родовыми признаками, можно говорить о купле-продаже, ибо должник не лишен права приобрести вещи у третьих лиц.

Попробуем полностью восстановить логику рассуждений М. М. Агаркова . Одна из посылок: должник имеет возможность не производить вещь, а купить ее. Вывод звучит так: анализируемое правоотношение не является подрядом. Имея вывод и посылку ( очевидно, меньшую), попробуем восстановить большую. Она должна выглядеть примерно так: договор, в котором должник может не изготавливать вещь, которую он обязался изготовить и передать кредитору, не является подрядом. Высказанное суждение не совсем верно. Если должник может достичь желаемого кредитором экономического результата путем исполнения не условий заключенного договора, а совершением действий, характерных для другого договора, это вовсе не означает, что стороны заключили между собой такую сделку, согласно которой действовал должник.

Очевидно, что экономическая цель, которую преследовали стороны при заключении договора ( изготовление вещи), может быть достигнута иным способом ( путем покупки у третьего лица). Но В. С. Ем в свое время писал: «Юридические цели ( основания сделки) нельзя отождествлять с социально-экономическими целями субъектов сделки… Одна и та же социально-экономическая цель может быть достигнута через реализацию различных правовых целей ( например, социально-экономическая цель использования автомобиля может быть достигнута через реализацию таких правовых целей, как приобретение права собственности на автомобиль или приобретение права пользования в результате найма автомобиля)». Надеюсь, ниже мне удастся показать также, что и экономическая цель сделки при замене изготовления вещи ее приобретением на стороне достигается не вполне.

М.И. Брагинский и В.В. Витрянский[5], проводя различие между подрядом и куплей-продажей, как и М. М. Агарков , используют понятие индивидуальной определенности вещи: «…некоторые отношения, обладающие указанными признаками, могут быть заведомо построены только по одной из рассматриваемых моделей. Так, например,… вещи, определенные родовыми признаками, из рассматриваемых двух договорных моделей могут быть предметом только купли-продажи». Спорно, однако, то, что об индивидуальной определенности вещи можно говорить до ее создания. Скорее, речь можно вести о ее неповторимости, редкости, но это — характеристики количественные, а не качественные. Кроме того, указанные авторы далее делают ремарку: «с проблемой разграничения купли-продажи и подряда приходится сталкиваться лишь тогда, когда содержанием договора служит отчуждение индивидуально-определенной вещи. … Все же на практике и в отношении этих договоров возникают иногда трудности при необходимости установить, по какой именно из двух рассматриваемых моделей они построены и какой правовой режим для них должен признаваться применимым»[6]. Таким образом, и критерий индивидуальной определенности изготавливаемой вещи не может считаться достаточным.

В соответствии с точкой зрения В. В. Ровного , подряд существует везде, где вещь изготавливается должником, а купля-продажа появляется при том условии, что должник приобретает вещь у третьих лиц. Поэтому В. В. Ровный предлагает de lege ferenda относительно вещи — предмета договора купли-продажи — отказаться от возможности ее создания продавцом, то есть п. 2 ст. 455 ГК должен звучать так: договор может быть заключен в отношении товара, который будет приобретен продавцом в будущем.[7] Однако подобная позиция не решает вопрос с точки зрения действующего законодательства.

Таковы основные подходы к разграничению подряда и купли-продажи. Как же их все-таки разграничить?

Ответ на поставленный вопрос нужно начинать искать в общих положениях о купле-продаже и о подряде. Так, согласно прямому указанию закона, могут существовать обязательства и из договора купли-продажи, и из договора подряда, по которым должник обязан из своих материалов изготовить вещь и передать ее кредитору. Несмотря на кажущееся тождество указанных правоотношений, закон разделяет их по разным правовым институтам. Вместе с тем, данные обязательства представляют собой лишь частные случаи более общих понятий. Купля-продажа вещи, которую продавец должен изготовить, и подряд на изготовление вещи — видовые понятия по отношению к родовым — купле-продаже и подряду. Любое видовое понятие не может обладать признаками, которыми не обладает родовое.

Определение правоотношений сторон, возникающих из договора купли-продажи, дано в ст. 454 ГК РФ: продавец обязуется передать вещь в собственность другой стороне, а покупатель обязуется принять товар и уплатить за него определенную денежную сумму.

Необходимым и достаточным для описания купли-продажи является указание на обязательство должника по передаче права собственности.[8] Объектом обязательства из договора купли-продажи выступают действия должника по передаче права собственности. Содержание видового понятия — купли-продажи вещи, которая только будет изготовлена должником, — не может быть шире указанного родового понятия.

Таким образом, объектом соответствующего правоотношения не может быть, кроме передачи вещи, еще и иное действие должника — ее изготовление. Разница между видовым и родовым понятиями должна иметь количественный характер ( изготовлена уже вещь или нет), но не качественный ( когда возникает новая обязанность должника). Объектом договора купли-продажи является только передача права собственности, а подряда — изготовление вещи. То есть в правоотношении купли-продажи обязанности изготовить вещь у продавца нет, даже если вещи — предмета правоотношения — еще не существует в природе. Изготовление вещи здесь не становится частью правоотношения, а осуществляется вне его рамок. Таким образом, если заключен договор купли-продажи вещи, которую только предстоит изготовить, то изготовление этой вещи не охватывается договором и не составляет обязанности должника. На это указывают М. И. Брагинский и В. В. Витрянский : «различие между указанными договорами имеет своей основой несовпадение в объектах, если понимать под ним действия обязанных лиц. Так, для купли-продажи им служит передача вещи, а для подряда … изготовление ( переделка, обработка и т. п. ) вещи с передачей результата» [9].

Но, сделав такое утверждение, авторы затем приходят к неверному выводу: «следовательно, если договор не регулирует ведения работы по созданию результата, — налицо купля-продажа»[10]. Как уже было указано, отсутствие в договоре сторон условий, касающихся самого процесса работы, вполне компенсируется императивными нормами закона. В заведомо подрядном договоре вполне может ни слова не содержаться об условиях выполнения работы, что, тем не менее, не превратит его в куплю-продажу. Таким образом, указав на различие обязательств по их объектам, авторы затем свели его к текстуальному несовпадению договоров ( соглашений), что совсем не одно и то же. Если бы дело обстояло так, как пишут М. И. Брагинский и В. В. Витрянский , то сама проблема с различием обязательств оказалась бы надуманной — нужно было бы лишь прочесть соответствующий договор. Получается, что если в договоре обязанность изготовить вещь закреплена, то перед нами подряд, а если нет — купля-продажа. Однако необходимо различать договор как сделку и как правоотношение. Мы проводим различие между правоотношениями, а не договорами, и возможны ситуации, когда содержание правоотношения не совпадает с текстом договора.

Таким образом, при купле-продаже изготовление вещи не является объектом обязательственного правоотношения. Объектом выступает только передача права собственности на вещь после ее изготовления. Продавец изготавливает вещь вне рамок этого относительного правоотношения. «Поставка обязывает только к передаче вещей, а подряд обязывает к выполнению работы».[11] Потому покупатель и не вправе требовать неоконченную вещь при расторжении договора купли-продажи.

Напротив, для подряда conditio sine qua non становится выполнение работы со сдачей ее результата заказчику ( родовое понятие), частным случаем которой будет изготовление вещи. Причем необходимость сдачи результата — такое обстоятельство, которое отличает подряд от оказания услуг, поскольку при подряде нужный заказчику результат не потребляется в процессе его достижения.

Различие между куплей-продажей и подрядом, казалось бы, лежит на поверхности, вытекая из общих положений ГК об указанных договорах: первое обязательство направлено на передачу права собственности, второе — на выполнение работы с достижением конечного результата. Сложность в другом. Как разграничивать правоотношения, если они не соответствуют буквальному содержанию соглашений сторон? Как определить, когда изготовление вещи составляет обязанность должника, а когда — нет?

Давайте для примера сравним приобретение партии автомобилей ВАЗ у завода-изготовителя с заказом эсминца у судостроительного завода. И автомобилей, и эсминца в момент заключения договора еще не существует: их только предстоит изготовить. Это обстоятельство вполне может быть известно заказчику-покупателю. Допустим также, что заказчику эсминца нет дела до того, как именно должник будет строить корабль — он полагается на честность и опытность кораблестроителя. Само собой, еще менее процесс сборки интересует покупателя автомобилей. В обоих договорах, естественно, установлены сроки исполнения. Памятуя о сказанном выше, попробуем определить — тождественны ли такие обязательства и к какому из типов они относятся. Казалось бы, тождество налицо. И все же разница между ними есть.

Вспомним о том, что назначение права состоит в регулировании социальных отношений, в том числе имущественных ( экономических). Именно потребность в упорядочении этих отношений рождает правовое регулирование, а не наоборот. Разница в правовом регулировании подряда и, скажем, доверительного управления, вызвана не произвольно установленными нормами права. Напротив, несовпадение экономического содержания соответствующих институтов породило и различия в их правовом регулировании. Поэтому если между двумя договорами, которые формально подпадают под легальные признаки как подряда, так и купли-продажи, есть качественная разница в их экономическом содержании, перед нами два разных правоотношения.

В нашем примере автомобильный завод выпускает свою продукцию « на рынок», а кораблестроительный — лишь при поступлении заказа. Автозавод штампует машины вне зависимости от наличия заказов, в надежде выйти на рынок и продать их там. При заключении договора на приобретение серийно выпускаемых автомобилей покупатель даже не будет оговаривать обязанность продавца изготовить эти автомобили. Напротив, верфь берется за работу лишь при поступлении заказа. Предмет договора подряда не может быть изготовлен без заказа. При подряде вещь априори изготавливается под конкретного приобретателя, в том числе из его материалов ( что исключено при купле-продаже, где вещь изготавливается « на рынок», то есть приобретатель еще не известен, стало быть, не может и поставлять материалы). Вещь подрядчиком делается не на рынок, не для торговли, ее приобретатель известен заранее. В таких условиях, кстати, можно говорить и о некоторой индивидуализации предмета подряда — раз к его изготовлению должник приступает только при поступлении заказа от определенного заказчика, то и в процессе изготовления вещь может быть отделена от иных, даже однотипных.

Приведенные различия экономического характера соотносятся с установленными различиями юридическими. Контрагенту продавца хорошо известно, что тот изготовит вещь и без заказа, а потому он и не договаривается с продавцом об изготовлении вещи. Договариваться вообще имеет смысл лишь о том, что не будет сделано без такой договоренности. В случае, когда должник обязуется передать право собственности на вещь, которую он еще не создал, но к созданию которой приступил бы при любых обстоятельствах, даже при отсутствии конкретного кредитора, должник не принимает на себя обязанности по изготовлению вещи. Суть установления обязательства для должника — в принятии им на себя обязанности, которой у него ранее не было. С другой стороны, для кредитора важно обязать должника исполнить такое действие, которое должник без договора мог бы и не совершить. Если кредитор полагает, что должник изготовит вещь в любом случае, и должник, в свою очередь, считает так же, то у них нет никаких оснований согласовывать свою волю. Здесь нет места для противоположно направленных интересов. Ведь любое действие ( бездействие) одной стороны обязательства, как правило, предполагает встречное предоставление другой.

В случае с подрядом положение прямо противоположное. Коль скоро должник не изготавливал и не собирается изготавливать вещь « на рынок», надо договориться с ним об этом. Нужно заинтересовать должника, предложив ему встречное предоставление. Следовательно, здесь изготовление вещи как раз становится объектом обязательства. Из того, что в содержание договора включается обязанность подрядчика изготовить вещь, следует, что без договора он не приступил бы к ее изготовлению. Можно говорить также и о том, что в описываемой ситуации вещь изготавливается для заранее известного лица, тогда как при купле-продаже будущий приобретатель вещи неизвестен.

Рассмотрим приведенные ранее и заведомо гротескные примеры с машинами и эсминцами. Допустим, в договор о поставке автомашин включено положение о том, что завод обязуется их изготовить. Будет ли такой договор подрядом? Здравый смысл вроде бы подсказывает, что нет. А почему? Рискну предположить, что этот пункт фактически не является частью сделки, так как не влечет изменений в правовой сфере продавца — он как делал машины, так их и делает. Напротив, невключение положения об обязанности судостроительного завода построить эсминец в текст соглашения не будет означать заключения договора купли-продажи. Именно потому, что в правовой сфере завода происходят изменения — он должен приступить к изготовлению корабля, а не только передать его заказчику. При прежнем течении обстоятельств, без контракта, завод не приступил бы к строительству. Если при заключении договора в правовой сфере должника происходят изменения — он приступает к изготовлению вещи, — то это подряд. Если же с заключением договора изменений не происходит, изготовление вещей продолжается своим чередом, как и до заключения договора, перед нами — купля-продажа.

Близко к такой позиции подходит и В. В. Ровный . Он пишет, что договор можно квалифицировать, исходя из того, знал или нет приобретатель вещи о ее изготовлении продавцом. «Так, в спорных случаях знание приобретателя о том, что продавец будущей вещи является ее изготовителем, могло бы быть решающим при обращении к правилам гл. 37 ГК, тогда как незнание этого факта — к правилам гл. 30 ГК».[12] Однако, с нашей точки зрения, сам по себе факт создания вещи должником существенного значения не имеет.

Таким образом, общий вывод может быть следующим: отличие подряда от купли-продажи заключается в объекте отношений, которым в случае с куплей-продажей становится передача вещи, а в случае с подрядом — выполнение работы по изготовлению вещи. При практическом использовании этого, в общем-то, достаточно очевидного критерия, могут возникнуть сложности с определением объекта конкретных правоотношений, как показано на примере с машинами и эсминцем. Подобные сложности можно устранить, решив, приступил бы должник к изготовлению вещи без заключенного договора или нет. Это обстоятельство является проекцией правовой стороны отношения на фактическую ( экономическую), так как начало изготовления вещи должником лишь в связи с поступившим заказом означает, что он в силу юридического факта — заказа ( договора) — приобретает обязанность по изготовлению вещи.

Еще одним вопросом, пожалуй, даже более важным, чем просто разграничение подряда и купли-продажи, выступает вопрос о праве собственности на предмет договора подряда до момента его сдачи заказчику. М. И. Брагинский , член рабочей группы по подготовке проекта нового ГК, так формулирует проблему: «…вопрос, который в Гражданском кодексе не решен, и надо будет, наверно, всем подумать, как его решить. Очевидно, нужно накопить еще в будущем определенную практику, оценить возможные точки зрения. Речь идет о том, кто является собственником результата работ до его сдачи?»[13].

Вопрос о том, кто выступает собственником изготовленной вещи, важен для понимания разницы между куплей-продажей и подрядом. ГК РФ прямо не определяет правовой режим предмета подряда. Практика же идет по пути признания права собственности подрядчика на изготовленную им по договору вещь до ее передачи заказчику. В обоснование этой позиции приводится ст. 218 ГК, согласно которой право собственности на новую вещь, изготовленную или созданную лицом для себя с соблюдением закона и иных правовых актов, приобретает это лицо. При анализе данной нормы почему-то всегда упускают слова « для себя». В прежнем законодательстве таких слов не было, и их появление не должно остаться незамеченным. Оборот « для себя» вставлен неслучайно, хотя на него и обращают мало внимания при анализе норм о приобретении права собственности. Его значимость подчеркивается и тем, что он используется в двух статьях ГК — 218-й и 220-й. Подрядчик априори изготавливает вещь не «для себя», а для известного ему контрагента. Таким образом, ст. 218 говорит как раз о том, что подрядчик не становится собственником изготовленной им вещи, причем эта норма — императивна.

Согласно ст. 1 ГК, граждане и юридические лица приобретают гражданские права своей волей и в своем интересе. Оборот « своей волей и в своем интересе» корреспондирует ст. 218 ГК, из которой следует, что право на вновь созданную вещь приобретает лицо, изготовившее ее «для себя». Оборот « для себя» явно не случаен и означает именно изготовление вещи в своем интересе.

Чем отличается создание вещи « для себя» от изготовления ее подрядчиком? Для последнего создание вещи является исполнением по сделке, его обязанностью. Подрядчик не имеет интереса в приобретении права собственности на изготавливаемую вещь, такой интерес есть только у заказчика. Интерес должника в обязательстве направлен на получение встречного предоставления в обмен на исполнение своей обязанности. Должник ясно выразил отсутствие своей воли и своего интереса в приобретении права собственности на изготавливаемую вещь, потому вопреки им не может стать собственником. Напротив, воля и интерес кредитора направлены именно на создание новой вещи и приобретение права на нее. Для достижения своей цели, то есть реализации своей воли и интереса, кредитор просто нанимает чужой труд. Римляне и называли договор подряда « наймом работы» — locatio-conductio operis. Подрядчик изготавливает вещь не для себя и не становится собственником произведенной продукции — именно потому, что производит не для себя.

Создать вещь для другого лица — значит, изготовить ее для противоположной стороны относительного правоотношения. Это и имеет место в случае с подрядчиком, для которого производство вещи есть исполнение по сделке. Однако вещь не может создаваться для такого адресата как « неопределенное лицо», что, казалось бы, происходит в случае изготовления вещи « на рынок» продавцом. Неопределенное лицо не может быть стороной относительного правоотношения. Не может быть оно управомоченным лицом и в абсолютном правоотношении по поводу изготовленной продавцом вещи, так как никаких прав на вещь у него не возникает. Единственно возможная роль « неизвестного лица» — обязанное лицо в абсолютном правоотношении.

Какой бы точки зрения ни придерживаться по вопросу о том, кто выступает собственником предмета подряда до его передачи заказчику, бесспорно одно — право такого собственника носит первоначальный характер. Способ приобретения этого права — изготовление новой вещи. «Основанием приобретения здесь является односторонний приобретательный акт в том или ином соединении с юридическими событиями … Правоотношение возникает в результате односторонней юридической сделки»[14]. Будет ли изготовление вещи должником в правоотношении из договора подряда односторонним приобретательным актом, той самой сделкой, в результате которой у него возникнет право собственности? Сделками, как известно, признаются действия лиц, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей. Действия подрядчика по изготовлению вещи образуют исполнение по сделке. Даже если считать исполнение самостоятельной сделкой[15], то ее цель заключается в прекращении обязанности должника ( обязательства), а никак не в приобретении права собственности.

Напротив, продавец, изготавливая вещь « на рынок», совершает именно « односторонний приобретательный акт», так как ни с кем в обязательственных отношениях по поводу создания вещи не состоит, а целью его действий является изготовление вещи с целью последующей продажи. Для того чтобы продать вещь, продавцу, как правило, необходимо обладать правом собственности на нее.

Если вернуться к высказанным М. М. Агарковым замечаниям относительно достижения того же экономического эффекта путем не изготовления вещи, а приобретения ее у третьего лица, то надо отметить, что в случае изготовления вещи в рамках подряда кредитор приобретает первоначальное право собственности. Когда же вещь приобретена у третьего лица, то право кредитора будет производным, то есть он несет риск наличия обременений этого права. Ясно, что наличие обременений может серьезно ущемить интересы кредитора. Первоначальный или производный характер права собственности имеет существенное значение.

Если проанализировать статьи ГК, посвященные подряду, можно прийти к выводу о том, что подрядчик не становится собственником предмета договора подряда. Так, ст. 712 устанавливает право подрядчика на удержание подлежащего передаче заказчику результата работ. Однако удерживать можно лишь чужую вещь, а не свою собственную. Требования детентора удовлетворяются из стоимости удерживаемой вещи, но невозможно удовлетворить свои требования из стоимости своей же вещи. Не передавать кредитору собственную вещь можно в порядке, предусмотренном ст. 328 ГК.

Далее обратимся к ст. 729 ГК: в случае прекращения договора подряда до приемки заказчиком результата работы, заказчик вправе требовать передачи ему результата незавершенной работы с компенсацией подрядчику произведенных затрат. Здесь нет и не может быть аналогии со ст. 398 ГК, так как нет ответственности за неисполнение обязательства ( по крайней мере, может не быть). Значит, ст. 398 не работает, а ст. 729 приобретает самостоятельный характер. Объяснить же ее можно лишь с позиции признания права собственности заказчика даже на не сданный ему результат работ.

Далее, п. 6 ст. 720 гласит: при уклонении заказчика от принятия выполненной работы подрядчик вправе продать результат работ, а вырученную сумму, за вычетом причитающихся подрядчику платежей, внести на имя заказчика в депозит. Если подрядчик обладает правом собственности на результат работ, то, во-первых, почему ему требуется разрешение закона на продажу собственной вещи, а во-вторых, зачем деньги от продажи собственной вещи он должен перечислять заказчику? Даже если заказчик передал подрядчику материалы для изготовления вещи, готовая вещь по стоимости в большинстве случаев значительно превосходит стоимость материалов, из которых она изготовлена.

Ст. 705 о распределении рисков между сторонами говорит о том, что риск случайной гибели результата работ до его приемки заказчиком несет подрядчик. Норма ничего не доказывает и ничего не опровергает. Риск случайной гибели вещи законом может быть возложен и на лицо, не являющееся ее собственником. Однако само наличие подобного указания в законе наводит на мысль о том, что подрядчик не является собственником результата работ. Иначе на него распространялась бы общая норма ст. 211 ГК о том, что риск случайной гибели вещи несет ее собственник, если иное не предусмотрено законом или договором. В ст. 705 законом как раз предусмотрено иное.

Допустив возможность существования права собственности подрядчика на результат работ, мы можем смоделировать несколько абсурдных ситуаций.

В таком случае заказчик — приобретатель производного права собственности на вещь, которая ранее находилась на праве собственности у другого лица. Соответственно, продавец не может передать больше прав, чем имеет сам. Рассмотрим тот же пример с эсминцем. Право собственности на него первоначально должно возникнуть у верфи. Достаточно очевидна нелепость такого вывода, так как верфь не может быть субъектом права собственности на боевой корабль. Но если так, то верфь не может и передать право, которого она не имеет. Стало быть, передача права собственности не входит в содержание правоотношения подряда. Гораздо логичнее выглядит ситуация, когда заказчик — государство, — является и первоначальным собственником корабля. Другой пример — строительство частной фирмой атомной электростанции. Иными словами, при договоре подряда надлежащим субъектом для приобретения права собственности на изготавливаемую вещь должен быть заказчик, а не подрядчик.

Напротив, если вещь изготавливается не в связи с чьим-либо заказом, вне обязательства, она создается в рамках « одностороннего приобретательного акта» ( Б.Б. Черепахин)[16], в рамках абсолютного правоотношения. Вещь производится не для определенного лица, а значит, изготовитель может быть лишь управомоченным, а не обязанным лицом, то есть только он и может приобрести первоначальное право на вещь.

Таким образом, отличие купли-продажи от подряда в случаях, когда должник обязуется передать кредитору вещь, которую ему предстоит изготовить из своего материала, состоит в объекте правоотношения. В случае купли-продажи вещи, которую должник только собирается изготовить, изготовление не составляет объекта правоотношения из договора купли-продажи, а осуществляется вне его рамок. В случае же с подрядом на изготовление вещи объектом правоотношения не является передача права собственности, так как право это принадлежит заказчику. На практике правоотношения можно различить, выяснив, приступил бы должник к изготовлению вещи без заключенного договора или нет.

Примечания:

[1] Памятники римского права: Законы XII таблиц. Институции Гая. Дигесты Юстиниана. М.: Зерцало, 1997. С. 465.

[2] Шершеневич Г. Ф. Курс гражданского права. Тула: Автограф, 2001. С. 483.

[3] Венская конвенция, хоть и является международным договором, отнюдь не закрыта для критики с точки зрения национального законодательства. Как уже было показано, Конвенция точно так же, как и отечественное законодательство, не предлагает решения спорного вопроса ( по крайней мере, для российского права). Причем отечественное законодательство содержит нормы, на основе которых можно строить выводы по данному вопросу, а Конвенция — нет. Это, конечно, следствие того, что Конвенция специально посвящена только купле-продаже. Тем не менее, коснувшись вопроса о различиях купли-продажи и подряда, она ввела критерий, не позволяющий разрешить ею же поставленную задачу.

[4] Памятники римского права: Законы XII таблиц. Институции Гая. Дигесты Юстиниана. М.: Зерцало, 1997. С. 465.

[5] Брагинский М. И. , Витрянский В. В. Договорное право. Книга третья. Договоры о выполнении работ и оказании услуг. М.: Статут, 2002. С. 30.

[6] Брагинский М. И. , Витрянский В. В. Указ . соч. С. 30.

[7] В. В. Ровный . Элементы договора купли-продажи // СибЮрВестник. 2001. № 4. www.law.isu.ru/science/vestnik/20 014/rovny.cgi#_ftnref36

[8] Автор сознательно выносит за скобки общее для рассматриваемых обязательств встречное предоставление — цену.

[9] Брагинский М. И. , Витрянский В. В. Указ . соч. С. 31.

[10] М. И. Брагинский , В. В. Витрянский . Указ. соч. С. 31.

[11] Шершеневич Г. Ф. Курс гражданского права. Тула: Автограф, 2001. С. 483.

[12] Ровный В. В. Элементы договора купли-продажи. СибЮрВестник 2001. № 4. www.law.isu.ru/science/vestnik/20 014/rovny.cgi#_ftnref36

[13] Брагинский М. И. Подряд и подрядоподобные договоры. Лекция, прочитанная в Высшем Арбитражном суде в феврале 1996 г.

[14] Черепахин Б. Б. Первоначальные способы приобретения собственности по действующему праву // Труды по гражданскому праву. М.: Статут, 2001. С. 55.

[15] См.: Постановление Президиума Верховного Суда Р Ф от 27.03.02 г. // Бюллетень Верховного суда РФ. 2002. № 8. С. 8.

[16] Черепахин Б. Б. Первоначальные способы приобретения собственности по действующему праву // Труды по гражданскому праву. М.: Статут, 2001. С. 54.