Ст 336 гк рк

2. Гарантия и поручительство

Понятие и признаки гарантии и поручительства

Одними из распространенных в практике предпринимательской деятельности гражданско-правовыми способами обеспечения обязательств являются гарантия и поручительство, смысл которых состоит в том, что определенное лицо берет на себя ответственность перед кредитором за нарушение договора основным должником.

Под поручительством понимается обязанность одного лица — гаранта перед кредитором другого лица отвечать за исполнение обязательства должником полностью или частично субсидиарно (статья 330 Гражданского кодекса Республики Казахстан).

Под гарантией понимается обязанность одного лица — поручителя перед кредитором другого лица — должника отвечать за исполнение обязательства должником полностью или частично солидарно с должником, за исключением случаев, предусмотренных законодательными актами (статья 329 Гражданского кодекса РК).

Для договоров гарантии и поручительства установлена письменная форма под страхом недействительности договора. К письменной форме договора приравнивается письменное уведомление поручителем или гарантом кредитора о принятии на себя ответственности за исполнение обязательства должником при отсутствии на это возражений кредитора (статья 331 ГК РК).

Законодательство позволяет выделить разграничительные признаки гарантии и поручительства, которые изложены ниже.

Различия между гарантией и поручительством.

Различие в характере ответственности гаранта и поручителя (субсидиарная или солидарная) — наиболее существенный разграничительный признак этих двух способов обеспечения исполнения обязательств. Гражданский кодекс не ограничивает субъектный состав участников соответствующих отношений, ими могут быть юридические лица любых организационных форм и граждане. Поскольку применение гарантии может быть установлено законодательством, то акты законодательства могут предусматривать определенные ограничения круга субъектов, выступающих в качестве гарантов. Такие ограничения, прямо установлены для банков, не имеющих лицензии на выдачу гарантий.

Гарант отвечает перед кредитором должника солидарно с должником (гарант должника отвечает перед кредитором наряду и наравне с должником) ст. 329 ГК РК

Поручитель отвечает перед кредитором должника субсидиарно (поручитель несет ответственность перед кредитором по обязательству должника лишь в той его части, которая осталась неудовлетворенной самим должником) ст. 330 ГК РК

Ст 336 гк рк

Комментарий к ст.ст. 329-336 ГК (гарантия и поручительство)

Диденко А.Г. — докт. юрид. наук, профессор КазГЮУ

Комментарии к статьям 38, 329-336, 353 ГК РК

Статья 38. Наименование юридического лица

1. Юридическое лицо имеет свое наименование, позволяющее отличить его от других юридических лиц. Наименование юридического лица включает в себя его название и указание на организационно-правовую форму. Оно может включать в себя дополнительную информацию, предусмотренную законодательством. Наименование юридического лица указывается в его учредительных документах. В наименовании юридического лица не допускается использование названий, противоречащих требованиям законодательства или нормам общественной морали; собственных имен лиц, если они не совпадают с именем участников либо если участники не получили разрешения этих лиц (их наследников) на использование собственного имени.

2. Юридическое лицо, являющееся коммерческой организацией, должно иметь фирменное наименование, которое должно быть зарегистрировано при регистрации юридического лица.

Юридическое лицо имеет исключительное право использования фирменного наименования. Лицо, неправомерно использующее чужое фирменное наименование, по требованию обладателя права на фирменное наименование обязано прекратить использование такого наименования и возместить причиненные убытки.

Права и обязанности юридического лица, связанные с использованием фирменного наименования, определяются законодательством.

  • Корреспонденты на фрагмент
  • Поставить закладку
  • Посмотреть закладки
  • Добавить комментарий
  • Показать изменения
  • Судебные решения

1. О той роли, которую играет в гражданском обороте наименование юридического лица, пожалуй, знает едва ли не каждый казахстанец по фразе: «LG» — это новое имя «Gold Star».

Гражданско-правовое значение наименования вытекает из легального определения юридического лица, данного в статье 33 Гражданского кодекса Республики Казахстан: юридическим лицом признается организация, которая имеет на праве собственности, хозяйственного ведения или оперативного управления обособленное имущество и отвечает этим имуществом по своим обязательствам, может от своего имени приобретать и осуществлять имущественные и личные неимущественные права и обязанности, быть истцом и ответчиком в суде.

2. Комментируемая статья изложена в редакции Закона Республики Казахстан от 15 июля 1996 года. До внесения изменений в эту статью запрещалось использование в наименовании юридического лица обозначений организационно-правовых форм, принятых в других странах, терминов, не предусмотренных Гражданским кодексом. Речь шла, как правило, об использовании таких часто встречающихся ныне терминов, как «компания», «корпорация», «фирма», «холдинг», «торговый дом» и других. Использование же указаний на официальные названия государств и наций (как полных, так и сокращенных) допускалось в порядке, определяемом Правительством Республики Казахстан.

3. Статья обязывает указывать в наименовании организационно-правовую форму юридического лица. Это требование также содержится и в ряде специальных законодательных актов (см., например, пункт 2 статьи 6 Указа Президента Республики Казахстан, имеющего силу закона, от 5 октября 1995 года «О производственном кооперативе» и другие). Наличие этого требования объясняется тем, что коммерческие юридические лица могут быть созданы лишь в предусмотренных Гражданским кодексом организационно-правовых формах. Некоммерческие организации, несмотря на неисключительный характер пункта 3 статьи 34 Гражданского кодекса, также не могут быть созданы в формах, не предусмотренных ГК и иными законодательными актами. Поэтому регистрирующие органы должны иметь легкодоступную информацию, позволяющую избежать любого двусмысленного толкования вопроса о соответствии законодательству организационно-правовой формы создаваемого юридического лица. Это требование также направлено на защиту кредиторов и иных заинтересованных лиц, которые вправе иметь достаточную информацию о возможном контрагенте. Включение указания на организационно-правовую форму в наименование юридического лица наиболее простой и надежный способ обеспечить реализацию этого права. Этим же достигается и еще одна цель. Указание в наименовании юридического лица его организационно-правовой формы позволяет при возникновении каких-либо споров без затруднений использовать специальное законодательство об этих формах, если некоторые вопросы не нашли своего отражения в учредительных документах или положения учредительных документов этого юридического лица входят в противоречие с императивными нормами законодательства.

4. Законодательство предусматривает ряд случаев, когда наименование юридического лица должно включать дополнительную информацию. Так, в соответствии с пунктом 1 статьи 7 Указа Президента Республики Казахстан, имеющего силу закона, от 19 июня 1995 года «О государственном предприятии» фирменное наименование государственного предприятия должно содержать указание на собственника имущества, на принадлежность к виду государственной собственности (республиканское или коммунальное) и на ведомственную подчиненность. Фирменное наименование предприятия на праве оперативного управления должно содержать указание на то, что оно является казенным. Пунктом 4 статьи 10 Указа Президента Республики Казахстан, имеющего силу закона, от 3 октября 1995 года «О страховании» установлено, что фирменное наименование страховой организации должно включать слово «страховая». Пункт 1 статьи 6 Закона Республики Казахстан от 6 марта 1997 года «Об инвестиционных фондах в Республике Казахстан» обязывает включать в наименование инвестиционного фонда в зависимости от его типа слова «взаимный фонд» или «инвестиционная компания». Наименование коллегии адвокатов должно включать в себя название административно-территориальной единицы, на территории которой она создана (абзац четвертый пункта 3 статьи 20 Закона Республики Казахстан от 5 декабря 1997 года «Об адвокатской деятельности»). Помимо общих, законодательство предъявляет особые требования к наименованиям полного и коммандитного товариществ (пункт 1 статьи 12, пункт 1 статьи 29 Указа Президента Республики Казахстан, имеющего силу закона, от 2 мая 1995 года «О хозяйственных товариществах»). Так, фирменное наименование полного товарищества должно включать имена всех его участников, либо имя одного, или нескольких участников с добавлением слов «и компания». Фирменное наименование коммандитного товарищества должно содержать имена всех полных товарищей либо имя не менее чем одного полного товарища с добавлением слов «и компания». В этой связи необходимо иметь в виду, что имя гражданина включает в себя фамилию и собственное имя, а также по желанию — отчество (пункт 1 статьи 15 ГК). Поэтому следует признавать как не соответствующие требованию закона такие наименования, как, например, «Полное товарищество «Даулет и компания», «Коммандитное товарищество «Байжанов и компания» и так далее. К сожалению, подобные ситуации на практике — далеко не редкость.

5. Законодательство не содержит прямого ответа на вопрос, должно ли быть включено в наименование юридического лица словосочетание «совместное (или «иностранное») предприятие». Вместе с тем, пункт 6 статьи 15 Закона Республики Казахстан «Об иностранных инвестициях» (в редакции Закона от 15 июля 1996 года) устанавливает, что в случае, когда иностранные инвестиции осуществляются путем приобретения иностранными инвесторами акций в закрытом акционерном обществе либо доли в хозяйственном товариществе, которые созданы как юридические лица Республики Казахстан, данные юридические лица должны перерегистрироваться в качестве предприятия с иностранным участием. Однако, Гражданский кодекс, имеющий, как известно, приоритет перед иным гражданским законодательством, устанавливает лишь три основания для перерегистрации юридического лица. Так, в соответствии с пунктом 6 статьи 42 ГК (в редакции Законов от 15 июля 1996 года и от 11 июля 1997 года) юридическое лицо подлежит перерегистрации в случаях:

1) уменьшения уставного капитала;

2) изменения наименования;

3) изменения состава участников в хозяйственных товариществах, за исключением открытых акционерных обществ.

Таким образом, следует определить, что является причиной предусмотренной Законом «Об иностранных инвестициях» обязанности к перерегистрации — изменение наименования или же изменение состава участников. Нам представляется, что, создавая анализируемую норму Закона «Об иностранных инвестициях», законодатель исходил все же из требования подпункта 3) пункта 6 статьи 42 ГК. Простое доказательство тому можно найти, встав на иную точку зрения. Если «совместное предприятие» — словосочетание, являющееся составной частью наименования в силу законодательства, то тогда и открытые акционерные общества, и производственные кооперативы обязаны проходить в этом случае процесс перерегистрации. Этого на самом деле нет.

Отсюда — следующие выводы. Если словосочетание «совместное («иностранное») предприятие» — не составная часть наименования, то у учредителей (участников, акционеров, членов) юридического лица есть не обязанность, а право использовать его в наименовании юридического лица. Поэтому учредители (участники) хозяйственного товарищества с иностранным участием лишь вправе, но не обязаны использовать термин «совместное предприятие» в наименовании этого товарищества. И наоборот, его использование в наименовании, например, открытого акционерного общества или производственного кооператива, которые не имеют в своем составе иностранное лицо, не может быть признано незаконным.

6. В некоторых случаях законодательство прямо запрещает использовать определенную информацию в наименовании юридического лица. Общие требования по этому вопросу изложены в комментируемой статье. Специальное законодательство также устанавливает некоторые ограничения в этой связи применимо к отдельным юридическим лицам. Так, пункт 2 статьи 6 Закона «Об инвестиционных фондах в Республике Казахстан» устанавливает, что наименование инвестиционного фонда не должно означать или подразумевать его принадлежности к каким-либо административно-территориальным образованиям, министерствам, ведомствам или общественным объединениям. В соответствии с пунктом 1 статьи 6 Указа Президента Республики Казахстан, имеющего силу закона, от 31 августа 1995 года «О банках и банковской деятельности в Республике Казахстан» (в редакции Закона от 11 июля 1997 года) ни одно лицо, не имеющее соответствующей лицензии Национального банка, не имеет права использовать в своем наименовании слово «банк» или производное от него слово (выражение), создающее впечатление, что оно выполняет банковские операции либо проводит аудиторскую проверку банковской деятельности.

7. Комментируемая статья особо указывает на обязанность коммерческой организации иметь фирменное наименование, которое должно быть зарегистрировано при регистрации юридического лица. Действующее законодательство не раскрывает понятия «фирменного» наименования, что вкупе с не вполне удачной конструкцией этой нормы может привести к предположению о некоем особом статусе фирменного наименования. В литературе такие мнения имеют место. Более понятна другая точка зрения на этот счет: «Наименование коммерческих юридических лиц называется: фирменным наименованием». Однако, в связи с принятием Закона Республики Казахстан от 19 июня 1997 года «Об индивидуальном предпринимательстве» и такой подход подлежит пересмотру. Так, в соответствии со статьей 26 этого Закона индивидуальный предприниматель вправе присвоить своему делу и/или его части фирменное наименование. Фирменное наименование присваивается делу и/или его части в целях его индивидуализации и должно включать в себя указание на принадлежность дела и/или его части индивидуальному предпринимателю с обозначением имени (имен) предпринимателя. Таким образом, фирменное наименование — феномен, свойственный не только коммерческим юридическим лицам.

Для сравнения отметим, что грузинский законодатель подошел к этому вопросу шире, установив в пункте 6.1 статьи 6 Закона Республики Грузия от 28 октября 1994 года «О предпринимателях», что «фирменное наименование, то есть фирма — это название, под которым работает предприятие».

Также осторожно следует относиться и к оценке нормы об обязательной регистрации фирменного наименования. Действующее законодательство не содержит каких-либо особых требований к его регистрации, поэтому одновременно с государственной регистрацией юридического лица в органах юстиции регистрируется и его фирменное наименование.

8. Фирменное наименование пунктом 1 статьи 125 Гражданского кодекса признано интеллектуальной собственностью юридического лица, то есть самостоятельным объектом гражданского права. Комментируемая статья в общих чертах определяет защиту исключительного права юридического лица в использовании своего фирменного наименования. Между тем пункт 2 статьи 125 ГК допускает возможность использования третьими лицами фирменного наименования юридического лица. Необходимое условие для этого — согласие правообладателя, то есть юридического лица, чье наименование используется. Следует отметить, что правомерное использование чужого наименования в своей деятельности — часто встречающееся явление в странах с развитой рыночной экономикой. Предоставление другому лицу права использовать в предпринимательской деятельности комплекс исключительных прав, включая фирменное наименование, принадлежащих правообладателю, происходит в рамках неизвестного пока действующему казахстанскому законодательству договора франчайзинга. Однако, в силу принципа свободы договора, этот его вид уже в настоящее время получил достаточно широкое распространение и в Казахстане.

9. Законодательство не содержит детализации форм и способов защиты, а также иных вопросов, возникающих при нарушении исключительного права юридического лица на фирменное наименование. Поэтому при возникновении подобных ситуаций представляется возможным применение по аналогии соответствующих норм Закона Республики Казахстан от 19 июня 1997 года «Об индивидуальном предпринимательстве». Так, в соответствии со статьей 27 этого Закона фирменное наименование предпринимательского дела и/или его части подлежит правовой охране без обязательной подачи заявления об этом или регистрации и независимо от того, является ли оно частью товарного знака. По требованию владельца фирменного наименования лица, использующие тождественные или сходные до степени неразличения фирменные наименования в том же населенном пункте, в котором находится дело и/или часть дела владельца фирменного наименования, обязаны прекратить его использование. Лицо, заведомо знавшее, что оно использует чужое фирменное наименование, обязано возместить по требованию его владельца убытки, причиненные ему использованием фирменного наименования. При возникновении спора о праве на фирменное наименование приоритет на фирменное наименование принадлежит предпринимателю, ранее начавшему его использование.

Поскольку регистрация юридического лица и регистрация его наименования происходят одновременно, то, по нашему мнению, при возникновении спора о праве на фирменное наименование юридического лица приоритет имеет юридическое лицо, ранее зарегистрированное под этим наименованием.

  • Корреспонденты на фрагмент
  • Поставить закладку
  • Посмотреть закладки
  • Добавить комментарий
  • Показать изменения
  • Судебные решения

Гарантия и поручительство

Статья 331. Основания и форма гарантии и поручительства

Статья 332. Ответственность гаранта и поручителя

Статья 333. Права и обязанности гаранта в случае предъявления к нему требования кредитором

Статья 334. Права гаранта и поручителя, исполнивших обязательства

Статья 335. Извещение гаранта и поручителя об исполнении обязательства должником

Статья 336. Прекращение гарантии и поручительства

Гарантия и поручительство как способы обеспечения исполнения обязательства уже были предметом рассмотрения в 1 выпуске настоящего сборника. Однако Закон Республики Казахстан от 11 июля 1997 года внес ряд изменений в Гражданский кодекс РК. Одним из наиболее объемных изменений является переработка параграфа 4 главы 18, посвященной гарантии и поручительству как способам обеспечения исполнения обязательств (ст.ст. 329-336 ГК).

Знакомство с текстом изменений может создать впечатление, что законодатель все свел к перемене местами гарантии и поручительства и теперь то, что раньше именовалось гарантией называется поручительством и наоборот. В значительной мере дело обстоит именно так, но, все же, не совсем. И первый вопрос, который возникает в связи с произведенными изменениями, заключается в том, какой смысл был в такой сугубо, казалось бы, терминологической замене, меняющей традиционный смысл названных понятий. Как известно, до внесения упомянутых изменений в ГК значение разграничения гарантии и поручительства на практике сводилось к минимуму в силу того обстоятельства, что в подавляющем большинстве случаев одним из участников отношений по гарантии и поручительству является банк, и, следовательно, должны были применяться нормы банковского законодательства, которые при возникновении противоречий между Гражданским кодексом и банковским законодательством имеют приоритет перед ГК (п. 3 ст. 3 ГК). Гражданское законодательство устанавливало, что до предъявления требования к гаранту кредитор должен был обратиться к основному должнику. По банковскому законодательству кредитор мог списать задолженность с гаранта, минуя основного должника. Последняя норма перечеркивала субсидиарную природу гарантии, равно как и соответствующие положения ГК. Таким образом, изменения в ГК приспособлены к сложившейся банковской практике, где гарант являлся солидарным должником. Помимо этого, для правительственных гарантий была характерна солидарная природа ответственности государства по обязательствам должника. В связи со сказанным законодатель посчитал более важным привести терминологию ГК в соответствие с банковскими терминами, чем сделать язык банковского законодательства соответствующим глубоким традициям цивилистической лексики.

  • Корреспонденты на фрагмент
  • Поставить закладку
  • Посмотреть закладки
  • Добавить комментарий
  • Показать изменения
  • Судебные решения

Понятие и признаки гарантии и поручительства

Смысл гарантии и поручительства состоит в том, что определенное лицо берет на себя ответственность перед кредитором за нарушение договора основным должником.

Под гарантией понимается обязанность одного лица — гаранта перед кредитором другого лица — должника отвечать за исполнение обязательства должником солидарно (в объеме полного долга или его части) с последним. Законодательными актами может быть предусмотрен иной порядок ответственности.

Возможность установления законодательными актами иной ответственности гаранта нарушает формальную определенность в разграничении гарантии и поручительства. Если законодательным актом будет в каком-либо случае предусмотрена дополнительная (а не солидарная) ответственность гаранта, то это должно автоматически переводить данную обеспечительную меру в разряд поручительства. Дело в том, что единственным разграничительным признаком гарантии и поручительства является характер ответственности соответствующего субъекта. Логический смысл любого признака (или их совокупности — при так называемой политической классификации), разграничивающего два или более явления, заключается в том, что он присутствует в одном, но отсутствует в другом явлении. При этом содержание каждого из классифицируемых явлений раскрывается не только через разграничительные, но и через дополнительные признаки. Ниже будут приведены признаки гарантии и поручительства, раскрывающие суть этих явлений. Дополнительные признаки разных классификационных рубрик могут совпадать, перекрещиваться, но этого не должно происходить с разграничительными признаками, иначе нарушается чистота классификации, что и произошло, когда ГК допустил возможность существования субсидиарной ответственности гаранта.

Под поручительством понимается обязанность одного лица — поручителя перед кредитором другого лица — должника отвечать за исполнение обязательства должником субсидиарно (применительно ко всему долгу или его части) (ст.ст. 329, 330 ГК).

В некоторых случаях статус гаранта и поручителя расширяет правовые возможности субъекта. Закон Республики Казахстан от 5 марта 1997 г. «О регистрации сделок с ценными бумагами в Республике Казахстан» позволяет раскрывать коммерческую тайну, связанную с информацией о клиентах и записях о ценных бумагах, строго определенным лицам, в числе которых названы гаранты и поручители (ст. 28).

В ГК 1964 года между этими двумя способами существовала принципиальная разница в субъектном составе. Гарантия могла иметь место только между социалистическими организациями, одна из которых была вышестоящей по отношению к другой, в то время как поручительство использовалось как между гражданами, так и не соподчиненными организациями. Новый ГК не делает различий между гарантией и поручительством в зависимости от субъектного состава.

Для договоров гарантии и поручительства установлена письменная форма под страхом их недействительности. Российская судебная практика, основанная на аналогичных казахстанским правовых нормах, исходит из того, что письменная форма договора соблюдена, когда поручитель и должник составили письменный договор об ответственности поручителя по обязательству, а в дальнейшем кредитор в отсутствие поручителя совершил на этом договоре отметку о принятии поручительства.

К письменной форме договора приравнивается письменное уведомление поручителем или гарантом кредитора о принятии на себя ответственности за исполнение обязательства должником и отсутствие на это возражений кредитора (ст. 331 ГК). Договоры гарантии и поручительства могут составляться как в форме отдельного документа, так и быть составной частью основного договора, подписываемого тремя сторонами — кредитором, должником и гарантом (поручителем).

Следует обратить внимание на различие между законодательством Казахстана и России в вопросе о гарантии и поручительстве как способах обеспечения обязательств. В Гражданском кодексе РФ оба эти способа охватываются одним понятием поручительства, при этом закреплен общий принцип солидарной ответственности поручителя и должника, но соглашением сторон может быть предусмотрено иное. Термин «гарантия» в российском законодательстве используется для особых отношений между банком, иным кредитным учреждением или страховой организацией (гарантом), с одной стороны, и принципалом с другой, об уплате кредитору принципала денежной суммы в соответствии с выданной гарантией. При этом закон не ставит обязанность гаранта уплатить соответствующую сумму в зависимость от обязательства, обеспеченного банковской гарантией. Казахстанский ГК разделил правовое регулирование поручительства и гарантии, что привело ко множеству, как мы покажем ниже, неоправданных сложностей в правоприменительной практике и невозможности дать логическое истолкование ряду положений ГК.

Поручительство и гарантия обеспечивают лишь действительное требование. Однако поручитель и гарант не освобождаются от ответственности, если они поручились за должника, о недееспособности которого им было заранее известно, в то время как кредитор об этом обстоятельстве не знал.

Законодательство позволяет выделить признаки гарантии и поручительства, которые представлены в приведенной ниже таблице.

Для поручителя и гаранта определенное значение имеет фигура кредитора — субъекта, перед которым он, возможно, будет нести ответственность. Традиционный цивилистический подход, на котором зиждется конструкция допустимости уступки права требования без согласия должника, а перевода долга — с согласия кредитора, заключающийся в том, что должнику безразлично, кому выплачивать долг, а для кредитора далеко не безразлично, кто будет ему выплачивать долг, в современных условиях не может быть столь однозначным. На отечественном рынке гаранту, например, может быть далеко не все равно, кто будет требовать с него долг — солидная фирма или посредническая контора, состоящая из бывших спортсменов, работников милиции и органов безопасности. Поэтому в России для банковской гарантии предусмотрено, что уступка требования может иметь место только с согласия гаранта. В Казахстане такую оговорку можно сделать в договоре гарантии и поручительства на основании п. 2 ст. 339 ГК.

Законодательство может предусматривать специфические требования к субъектам и порядку выдачи гарантии, без учета которых действительность договора гарантии может быть поставлена под сомнение. Так, п. 3 «в» ст. 30 Указа Президента Республики Казахстан от 31 августа 1995 г. «О банках и банковской деятельности в Республике Казахстан» предусматривает, что банки вправе осуществлять при наличии лицензии Национального Банка гарантийные операции: выдачу поручительств, гарантий и иных обязательств за третьих лиц, предусматривающих исполнение в денежной форме. По ряду судебных дел, ответчиками в которых выступали банки-гаранты, суд отказывал в удовлетворении требований кредиторов на основании того, что не выполнены законодательные требования о необходимости отметки Нацбанка на гарантийном договоре о принятии гарантии и отсутствует лицензия на выдачу гарантий.

Поскольку теперь законодательство устанавливает субсидиарную ответственность поручителя, то в связи с этим сохраняется вопрос, ранее вызывавший сложности при возложении ответственности на гаранта, о том, как понимать правило, что до предъявления требований к поручителю кредитор должен принять разумные меры к удовлетворению этого требования должником. Кодекс, естественно, не может давать расшифровку такого оценочного понятия, как «разумные меры», назвав только две из них: зачет встречного требования и обращение взыскания в установленном порядке на имущество должника.

Арбитражная практика России пошла по пути упрощения взыскания средств с поручителя, трактуя понятие недостаточности средств у основного должника как нехватку только денежных средств, не вынуждая кредитора выяснять, есть ли у должника иное имущество.

  • Корреспонденты на фрагмент
  • Поставить закладку
  • Посмотреть закладки
  • Добавить комментарий
  • Показать изменения
  • Судебные решения

Субъекты гарантии и поручительства

Гражданский кодекс не ограничивает субъектный состав участников соответствующих отношений: ими могут быть юридические лица любых организационных форм и граждане. Так, банки, выдавая кредиты населению, в качестве меры, обеспечивающей возврат ссуды, могут использовать гарантии граждан. Это позволяет при недобросовестности заемщика, его болезни, утрате заработка и т.п. взыскать ссуду с гаранта в солидарном с заемщиком порядке. В законодательстве не названы требования, предъявляемые к гаранту-гражданину. Ранее в практике банков от поручителей обычно истребовались документы, подтверждающие наличие у них постоянного дохода, иного имущества.

Поскольку применение гарантии может быть установлено законодательством, то акты законодательства могут предусматривать определенные ограничения круга субъектов, выступающих в качестве гарантов. Такие ограничения, как говорилось выше, прямо установлены для банков, не имеющих лицензии на выдачу гарантий. Иногда вопрос менее ясен. Трудно разобраться с возможностью выступления в качестве поручителей и гарантов учреждений. Практика знает случаи, когда различные учреждения (облфинуправление, УВД, горадминистрация, территориальный комитет по госимуществу и др.) брали на себя функции гаранта, и впоследствии возникала проблема их ответственности за невыполнение должником своего обязательства.

Особенностью ответственности учреждений по обязательствам является то, что они отвечают лишь находящимися в их распоряжении денежными средствами, а при недостаточности денежных средств — ответственность возлагается на собственника учреждения (ст. 207 ГК). Таким образом, при допущении возможности для государственного учреждения становиться поручителем или гарантом следует учитывать вероятность ответственности государства по обязательствам такого учреждения. Очевидно, подобное решение противоречит логике законодательства, которое стремится провести четкую границу между статусом государства и статусом его органов в сфере гражданских отношений, в том числе в области ответственности.

Сложнее обстоит дело, когда от этой идеи законодательства мы переходим к его букве. Пункт 2 ст. 113 ГК не исключает ответственности Республики Казахстан по обязательствам юридических лиц. Такая ответственность должна быть предусмотрена Гражданским кодексом или законодательными актами. Правила ст. 207 ГК в совокупности с нормами о гарантии и поручительстве, которые не содержат каких-либо исключений для взятия на себя обязанностей гаранта или поручителя, позволяют истолковывать их как дающих учреждениям такое право и одновременно возлагающих на государство-собственника субсидиарную или солидарную ответственность по обязательствам учреждений. Уже существуют прецеденты возложения ответственности по гарантии госорганов на государство. В феврале 1998 г. Министерство финансов наложило арест на расчетный счет бюджета Западно-Казахстанской области в качестве обеспечения исполнения гарантии акима области на погашение кредитных обязательств сельхозпроизводителей области перед Атырауским нефтеперерабатывающим заводом, предоставившим под гарантию акима потребителям ГСМ на проведение весенне-полевых и уборочных работ.

Учреждение не вправе самостоятельно распоряжаться закрепленным за ним имуществом и имуществом, приобретенным за счет средств сметного финансирования (п. 1 ст. 206 ГК). Гарантию и поручительство можно рассматривать как способы распоряжения имуществом, следовательно, как незаконные действия. Но учреждение, получающее доходы, может распоряжаться этими доходами самостоятельно, следовательно, выдача гарантии или поручительства в этой части имущества — действия правомерные. В отношении последней группы учреждений ответственность по обязательствам гарантии и поручительства может возлагаться на учреждение за счет и в пределах приобретенного на доходы имущества, учитываемого на отдельном балансе, в остальной части гарантию или поручительство следует признавать недействительными.

Предложенное выше истолкование — это попытка найти выход из сложной практической ситуации. Оно страдает определенными натяжками, ибо, во-первых, Гражданский кодекс не знает ответственности учреждения, ограниченной только той частью имущества, которая получена за счет доходов, во-вторых, отсутствуют юридические препятствия для дачи согласия государством в лице уполномоченного органа (например, Госкомимущества) на выдачу учреждением гарантии или поручительства, поэтому после получения такого согласия встают те же самые проблемы ответственности государства за несостоятельное учреждение.

Кардинальное решение проблемы состоит в установлении запрета государственным учреждениям быть гарантами и поручителями и необходимости получения всеми иными (негосударственными) учреждениями прямого разрешения собственника на выдачу гарантий и поручительств.

Вероятно, следовало бы более осторожно подойти к допущению возможности и для государственных предприятий выступать в качестве гарантов и поручителей, ибо это лазейка для серьезных финансовых злоупотреблений и разбазаривания государственных средств. В Указе Президента Республики Казахстан, имеющем силу закона, от 19 июня 1995 г. «О государственном предприятии» этого запрета нет. Закон Украины от 5 июля 1995 г. запретил государственным предприятиям выступать гарантами при предоставлении субъектам предпринимательской деятельности банковских кредитов. Подобный запрет был бы целесообразен и в Казахстане.

  • Корреспонденты на фрагмент
  • Поставить закладку
  • Посмотреть закладки
  • Добавить комментарий
  • Показать изменения
  • Судебные решения

Последствия исполнения гарантии

К обязанности должника, исполнившего обязательство, обеспеченное поручительством или гарантией, относится немедленное уведомление об этом поручителя или гаранта. Неисполнение этой обязанности может повлечь повторное исполнение обязательства поручителем или гарантом, у которых в такой ситуации возникает право выбора: либо взыскать с кредитора неосновательно полученное, либо предъявить регрессное требование к должнику. По одному спору поручитель обратился к должнику с регрессным требованием о возмещении суммы, уплаченной кредитору по неисполненному должником обязательству. Должник признал требования частично, указав, что часть долга он вернул кредитору самостоятельно и у поручителя отсутствовали основания выплачивать сумму полностью. По мнению должника, поручитель вправе обратиться с требованием к кредитору о возврате неосновательно полученной суммы. Суд правильно отметил в своем решении, что должник, исполнивший, обеспеченное поручительством обязательство, обязан был немедленно известить об этом поручителя. При невыполнении должником этой обязанности поручитель, в свою очередь исполнивший обязательство, вправе взыскать с кредитора неосновательно полученные суммы либо предъявить регрессное требование к должнику.

В тех случаях, когда поручитель или гарант исполняют обязательство, к ним переходят права кредитора в том объеме, в котором они удовлетворили требование кредитора. Гарант в отличие от поручителя вправе, кроме того, потребовать от должника уплаты неустойки и вознаграждения (интереса) на сумму, выплаченную кредитору, и возмещения иных убытков, понесенных в связи с ответственностью за должника. Правила о последствиях исполнения обязательства гарантом носят диспозитивный характер, то есть применяются, если иное не установлено законодательством, договором или не вытекает из отношений между гарантом и должником.

  • Корреспонденты на фрагмент
  • Поставить закладку
  • Посмотреть закладки
  • Добавить комментарий
  • Показать изменения
  • Судебные решения

Срок предъявления требований к гаранту и поручителю

Поручительство и гарантия в силу общего принципа договорного права pacta sunt servanda — не могут быть прекращены в силу одностороннего волеизъявления. Поэтому гарант и поручитель не вправе отозвать гарантию или поручительство и отказаться от исполнения взятых на себя обязанностей. Однако эти договоры могут быть прекращены по другим основаниям. В соответствии со ст. 336 ГК поручительство и гарантия прекращаются по истечении срока, на который они даны, указанного в договоре гарантии или поручительства. В названных договорах иногда содержится формулировка о том, что договор гарантии или поручительства прекращается при фактическом исполнении основного обязательства. Можно ли считать в этом случае, что договор подобным способом обозначил конечный срок своего действия? Следует согласиться с отрицательным ответом на этот вопрос. Прекращение договора здесь связывается с событием, носящим вероятностный характер, поэтому в этом случае должны применяться нормы ГК, относящиеся к действию договора при отсутствии в нем сроков. В ГК РК общей нормой по этому поводу является ст. 277 ГК, а специальной — п. 4 ст. 336 ГК. В одном судебном споре кредитор потребовал с поручителя уплаты долга. Поручитель возражал против иска, так как иск был заявлен по истечении годичного срока со дня исполнения основного обязательства.

Кредитор считал этот довод несостоятельным, поскольку договором поручительства был предусмотрен срок его действия до фактического возврата суммы займа. Суд правильно указал, что упомянутое условие договора не может считаться условием о сроке, и поэтому должны применяться нормы, когда срок исполнения поручительства не определен (один год со дня наступления срока исполнения обеспеченного поручительством обязательства).

Безусловная банковская гарантия: законодательство Республики Казахстан и практические трудности, о которых следует знать кредиторам

Введение

Гарантия, как способ обеспечения исполнения обязательства, в настоящее время широко применяется в гражданском обороте в Республике Казахстан (далее – «РК»). Гарантию можно получить практически в любом казахстанском банке. Среди разновидностей гарантий, выдаваемых казахстанскими банками, можно выделить так называемые «условные» и «безусловные» банковские гарантии. В настоящей статье мы намерены остановиться на безусловных банковских гарантиях (далее «ББГ»).

По своему смыслу ББГ предполагает, что банк, выдавший гарантию, обязан исполнить требование кредитора без выдвижения кредитору каких-либо встречных условий, например, без проверки фактического исполнения должником основного обязательства или действительного возникновения обстоятельств, которые служат основанием для оплаты. По такой гарантии для оплаты кредитору достаточно письменного требования кредитора об оплате по гарантии. То есть, предполагается, что ББГ влечет для кредиторов меньшие риски невыполнения обязательств по банковской гарантии по сравнению с обычной банковской гарантией, поскольку в первом случае для взыскания суммы кредитор не обязан доказывать факт неисполнения должником основного обязательства.

Однако, как показывает практика, ББГ содержит в себе существенные риски для кредиторов. В ряде случаев ББГ оказывается не столь эффективной в рамках законодательства РК, что приводит к ситуации, когда ББГ фактически ничем не отличается от обычной банковской гарантии. Это в особенности вызывает недоумение у иностранных кредиторов, которые не привыкли встречаться с ситуациями, когда взыскание средств по ББГ в ряде случаев производится по результатам судебного разбирательства (если требование об оплате признано законным) и сопровождается для кредитора (бенефициара) значительными денежными и временными затратами.

По мнению авторов, проблема неисполнимости ББГ заключается в отсутствии правовых механизмов, обеспечивающих исполнимость ББГ в рамках процессуального законодательства РК. Имеющиеся правовые механизмы, не позволяют полноценно реализовать механизм безусловности ББГ. В настоящей статье авторы намерены кратко обсудить правовое регулирование ББГ в рамках законодательства РК, международный опыт, привести реальные примеры из практики в РК, когда возникали трудности с исполнением ББГ, а также внести предложения по совершенствованию законодательства РК.

Правовое регулирование ББГ

Законодательство РК не выделяет такой категории гарантии как «безусловная гарантия». Общие требования к оформлению гарантии изложены в главе 18 «Обеспечение исполнения обязательств» Гражданского кодекса РК (далее — «ГК РК»). Требования к банковской гарантии содержатся в «Правилах выдачи банками второго уровня банковских гарантий и поручительств», утвержденных Постановлением Правления Агентства Республики Казахстан по регулированию и надзору финансового рынка и финансовых организаций от 28 апреля 2008 года N55. Из этого можно сделать вывод о том, что безусловная гарантия и ББГ являются продуктом свободы договора.

Вместе с тем, в п. 2 ст. 333 ГК РК содержится положение служащее правовой основой для ББГ. В соответствии с данной нормой: «Гарант вправе выдвигать против требования кредитора возражения, которые мог бы представить должник,если иное не вытекает из договора гарантии.» В комментарии к данной норме ГК РК под редакцией Сулейменова М.К., Басина Ю.Г. выражается мнение о том, что: «Ограничение права гаранта на выдвижение возражений против требований кредитора может вытекать только из условий договора гарантии, например, если условиями договора гарантии предусмотрено безусловное удовлетворение требований кредитора по первому же заявлению.» Несмотря на это, поскольку комментарий к ГК РК выражает мнение его авторов, и не всегда принимается судами во внимание, кредиторам ББГ следует настаивать на том, чтобы в ББГ было четко прописано, что гарант (банк) не вправе выдвигать возражения против требования кредитора, устанавливать срок оплаты, а также то, что ББГ подлежит исполнению на основании одного лишь письменного требования кредитора и иных документов (условиях), о которых стороны могут договориться по своему усмотрению.

Международные обычаи делового оборота

Отношения, связанные с выдачей банковских гарантий, часто по соглашению сторон регулируются Унифицированными правилами для гарантий по требованию, утвержденными Международной торговой палатой («Uniform Rules for Demand Guarantees») (далее – «Правила URDG»). Правила URDG применяются, если в тексте гарантии имеется упоминание о том, что гарантия им подчинена.

Правила URDG не выделяют безусловную гарантию как отдельную разновидность гарантии, однако, как следует из последней редакции Правил URDG – 758, гарант обязан исполнить обязательства по гарантии при представлении кредитором конкретных документов, которые указаны в гарантии, без проверки, исполнено ли основное обязательство или нет. Так в пункте 5 (а) Правил URDG указано: « . . .Обязательство гаранта платить по гарантии не зависит от требований или возражений, вытекающих из каких-либо отношений помимо отношений между гарантом и бенефициаром.» В ст. 6 Правил URDG говорится, что: «Гаранты имеют дело с документами, а не с товарами, услугами или работами, к которым документы могут иметь отношение

В соответствии с Правилами URDG, гарант вправе отказать в выплате по гарантии при наличии противоречий в представленных бенефициаром документах. То есть, Правила URDG допускают, что условием и основанием для оплаты по ББГ может являться одно лишь письменное требование кредитора.

Аналогичным образом, в практике к ББГ также применяют Унифицированные правила для документарных аккредитивов, утвержденные МТП («Uniform Customs and Practice for Documentary Credits») (далее – «Правила UCP»). Правила UCP хоть и формально предназначены для использования в средствах платежа, с практической точки зрения, механизм оплаты, заложенный в UCP, аналогичен смыслу ББГ. В Правилах UCP также заложен принцип – документы против денег; гарант (банк) не несет ответственность за проверку исполнения/неисполнения основного обязательства должником.

Применение ББГ на практике

Несмотря на то, что п. 2 ст. 333 ГК РК допускает возможность выдачи гарантии, при которой гарант не вправе выдвигать возражения, которые мог бы представить должник, т.е. гарант обязан оплатить на основании одного лишь требования кредитора об оплате, некоторые нормы процессуального законодательства РК препятствуют исполнению упомянутых выше норм материального права. На практике это приводит к ситуации, когда кредитор может оказаться неспособным быстро получить средства по ББГ, если должник активно этому противостоит.

В соответствии с п. 1 ст. 333 ГК РК: «Гарант обязан до удовлетворения требования кредитора предупредить об этом должника, а если к гаранту предъявлен иск — привлечь должника к участию в деле. . .» Таким образом, после того как банк получил требование кредитора об оплате по ББГ банк уведомляет об этом должника. На практике, незамедлительно после получения уведомления банка, должник может обратиться с иском к кредитору о признании требования к банку об оплате по ББГ незаконным, утверждая, что неисполнения основного обязательства не было, требование кредитора якобы нарушает права и охраняемые законом интересы должника.

Одновременно с подачей иска, должник обращается в суд с заявлением о принятии мер по обеспечению иска в виде запрета гаранту (банку) исполнять какие-либо обязательства по ББГ перед кредитором. Поскольку в соответствии со ст. 160 Гражданского процессуального кодекса РК (далее — «ГПК РК») «заявление об обеспечении иска разрешается судьей . . . без извещения ответчика и других лиц, участвующих в деле. . .», кредитор не имеет возможности представить суду свои возражения в отношении принятия мер по обеспечению иска. Как только меры по обеспечению иска приняты, в соответствии с п. 2 ст. 21 ГПК РК, о том, что: «вступившие в законную силу . . . определения . . . судов . . . обязательны для всех без исключения . . . юридических лиц, должностных лиц и граждан и подлежат неукоснительному исполнению на всей территории Республики Казахстан»[1], должник направляет копию определения гаранту (банку), а гарант (банк), в свою очередь, отказывает в исполнении требования кредитора, как минимум, до разрешения вопроса по существу.

В дальнейшем, если суд, принявший меры по обеспечению иска, заслушав возражения кредитора, решит их отменить, снятие запрета может затянуться, поскольку в соответствии с п. 4 ст. 164 ГПК РК: «подача частной жалобы . . . на определение об отмене обеспечения иска . . . приостанавливает исполнение определения.» Аналогичным образом, если суд меры по обеспечению иска сам не отменит, в соответствии с п. 3 ст. 164 ГПК РК: «подача частной жалобы на определение об обеспечении иска не приостанавливает исполнение этого определения

В результате, для получения средств по ББГ кредитору необходимо будет преодолеть иск должника и/или доказать отсутствие оснований для принятия мер по обеспечению иска. Если в отмене мер по обеспечению иска вышестоящим судом кредитору будет отказано, кредитор будет вправе отменить меры по обеспечению иска только в случае отказа в иске должника и после вступления судебного акта в силу. В дополнение к этому, несмотря на отмену мер по обеспечению иска отмена постановления судебного исполнителя также приведет к дополнительным задержкам в платеже по ББГ.

Следует также отметить, что подача иска о признании требования об оплате по ББГ незаконным будет стоить должнику практически ничего, т.к. подобное исковое требование является неимущественным, и оплате для подачи такого иска будет подлежать государственная пошлина в размере пяти месячных расчетных показателей. Вместе с тем, кредитор для подачи иска к гаранту (банку) о взыскании средств по ББГ будет вынужден оплатить государственную пошлину в размере трех процентов от суммы, подлежащей взысканию (применительно к юридическим лицам или один процент, если кредитор является физическим лицом). Неимущественные требования не в счет, т.к. в подобном случае исполнение подобного судебного акта будет крайне затруднительным.

Возвращаясь к нашему примеру, предположим, что кредитор все же добился отказа в иске должника и снятия мер по обеспечению иска, запрещающих банку платить по ББГ. Должник может предъявить кредитору новый иск, например, о признании основного обязательства недействительным, и опять же просить принятия мер по обеспечению иска в виде запрета банку исполнять обязательства по ББГ, поскольку в соответствии с п. 1 ст. 336 ГК РК: «гарантия и поручительство прекращаются с прекращением обеспеченного им обязательства».

Приведенный выше пример иллюстрирует то, как, на практике, ББГ, которая на первый взгляд, может показаться эффективным средством обеспечения исполнения обязательства, может представлять для кредитора неопределенные правовые и финансовые риски.

Предложения

На данный момент, возможно, наиболее эффективным методом избегания рисков, изложенных выше, является получение ББГ от иностранного банка в соответствии с законодательством иностранного государства, которое не допускает возможности затягивания исполнения обязательства по ББГ. Однако подобные ББГ слишком дороги, что делает их недоступными для подавляющего большинства участников делового оборота. Поэтому, по мнению авторов, повышение эффективности ББГ в РК может быть реализовано посредством внесения изменений в действующее законодательство РК.

По мнению авторов, для того, чтобы обеспечить фактическую исполнимость ББГ на территории РК следует рассмотреть возможность внесения изменений в ГПК РК, предусматривающих дополнительные критерии для принятия мер по обеспечению иска, запрещающих банкам исполнять обязательства по ББГ. Например, возможность принятия подобных мер по обеспечению иска могла бы быть ограничена конкретными случаями. Подобный подход, возможно, помог бы усложнить принятие мер по обеспечению иска в отношении ББГ и обеспечить большее доверие к ББГ, как к инструменту обеспечения исполнения обязательств. В период до внесения подобных изменений, следует рассмотреть возможность дополнения Нормативного Постановления Верховного Суда РК от 12 января 2009 года №2 «О принятии обеспечительных мер по гражданским делам» аналогичными положениями.

В дополнение к предложенным изменениям, следовало бы рассмотреть возможность внедрения принципов Правил UCP/URDG в ГК РК и законодательство о платежах и переводах. Вместе с тем, подобные изменения потребовали бы, например, переосмысления существа гарантии как акцессорного обязательства.