Трудовой кодекс рф ст 121

Комментарии к СТ 121 ТК РФ

Статья 121 ТК РФ. Исчисление стажа работы, дающего право на ежегодные оплачиваемые отпуска

1. Право на ежегодный оплачиваемый отпуск возникает с первого дня работы, но для получения этого отпуска необходим определенный стаж работы у данного работодателя. Только при наличии такого стажа работник вправе требовать предоставления ему отпуска, а работодатель обязан его предоставить.

Стаж работы, дающий право на получение отпуска, исчисляется в порядке, установленном ст. 121.

Основу стажа для получения ежегодного оплачиваемого отпуска и его наибольшую часть составляет время фактической работы, т.е. период, в течение которого работник фактически выполнял возложенные на него трудовые обязанности (причем трудовые обязанности могут выполняться и вне места постоянной работы, например в служебных командировках).

2. При исчислении стажа работы для отпуска учитывается также время, когда работник фактически не работал, но за ним в случаях, предусмотренных трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, трудовым договором, сохранялось место работы (должность).

В ч. 1 комментируемой статьи специально указывается, что при исчислении стажа работы для отпуска учитывается также время ежегодного оплачиваемого отпуска, нерабочие праздничные дни, выходные дни и другие предоставляемые работнику дни отдыха.

За работниками сохраняется место работы (должность) и в случаях, когда они в соответствии с трудовым законодательством привлекаются к выполнению государственных или общественных обязанностей, например, во время: нахождения на военных сборах, медицинском освидетельствовании, обследовании или лечении, связанных с воинским учетом; участия в работе избирательных комиссий; явки по вызову в органы дознания, предварительного следствия или в суд в качестве свидетеля, потерпевшего, эксперта, специалиста, переводчика, понятого; участия в судебных заседаниях в качестве присяжного заседателя; учебных отпусков; обучения, повышения квалификации и переквалификации работников с отрывом от производства и с сохранением места работы (должности); нахождения работника в медицинском учреждении на обследовании, если он по роду деятельности обязан его проходить; освобождения от работы доноров для сдачи крови и предоставляемые затем дни отдыха; приостановки работ органами государственного надзора и контроля за соблюдением трудового законодательства и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права, вследствие нарушения требований охраны труда не по вине работника. Эти периоды также включаются в стаж работы, дающий право на ежегодный основной оплачиваемый отпуск.

3. В стаж для отпуска в соответствии с ч. 1 комментируемой статьи включается период отстранения от работы лица, не прошедшего обязательный медицинский осмотр (обследование) не по своей вине, и время вынужденного прогула при незаконном увольнении или отстранении от работы и последующем восстановлении на работе (см. коммент. к ст. ст. 76 и 394). Хотя в комментируемой статье ничего не говорится о тех случаях, когда работник имел вынужденный прогул в связи с незаконным переводом на другую работу, следует полагать, что этот период, если работник был восстановлен на прежней работе, также включается в стаж, дающий право на ежегодный оплачиваемый отпуск.

В стаж работы, дающий право на ежегодный основной оплачиваемый отпуск, включается также время предоставляемых по просьбе работника отпусков без сохранения заработной платы, не превышающее 14 календарных дней в течение рабочего года. Иными словами, если общая (суммированная) продолжительность отпусков, предоставленных работнику в течение рабочего года, составляет 14 календарных дней или менее, то в стаж включается все фактическое время этих отпусков. Если же общая продолжительность таких отпусков в течение рабочего года превышает 14 календарных дней, в стаж включается только 14 календарных дней. Так, например, если в течение рабочего года работнику предоставлялись отпуска на 10, 4 и 8 календарных дней (в общей сложности — 22 календарных дня), то в стаж, дающий право на ежегодный основной оплачиваемый отпуск, будет включено лишь 14 календарных дней.

4. Коллективным или трудовым договором, а также локальными нормативными актами могут быть установлены и другие, помимо перечисленных в ч. 1 ст. 121, периоды времени, включаемые в стаж работы, дающий право на ежегодный основной оплачиваемый отпуск.

5. Часть 2 комментируемой статьи устанавливает исчерпывающий перечень периодов времени отсутствия работника на работе, которые не включаются в стаж работы, дающий право на ежегодный основной оплачиваемый отпуск, в т.ч.:

— время отсутствия на работе без уважительных причин (например, дни прогула без уважительных причин, нахождения под стражей за совершение мелкого хулиганства);

— время отсутствия на работе в связи с отстранением от работы в случаях, предусмотренных ст. 76 ТК РФ, если работник отстранен от работы по собственной вине (например, в случае появления на работе в состоянии алкогольного, наркотического или иного токсического опьянения; в случае, если работник не прошел обязательный медицинский осмотр или обучение и проверку знаний) (см. коммент. к ст. 76);

— время отпусков по уходу за ребенком до достижения им установленного законом возраста (см. коммент. к ст. 256, ч. 2 ст. 257).

При суммировании отпусков без сохранения заработной платы в соответствии с новыми правилами не имеет значения, с какой целью работнику предоставлен такой отпуск (по семейным обстоятельствам, для ухода за детьми в соответствии со ст. 263 ТК РФ, для отдыха, путешествий). Не имеет также значения и категория работников, обратившихся с заявлением о предоставлении такого отпуска (пенсионеры, инвалиды, родители военнослужащих, погибших или умерших вследствие ранения, контузии или увечья, полученных при исполнении военной службы, и др.). При определении продолжительности отпусков без сохранения заработной платы, предоставленных работнику в течение рабочего года, учитываются и такие отпуска, которые работодатель в соответствии с ТК обязан предоставить работнику, например работающим пенсионерам по старости, инвалидам (см. коммент. к ст. 128).

6. При исчислении стажа работы, дающего право на основной ежегодный оплачиваемый отпуск, продолжительность рабочего дня и рабочей недели значения не имеет. Лица, занятые неполное рабочее время, получают ежегодный основной оплачиваемый отпуск на тех же условиях, что и выполняющие аналогичную работу с нормальной продолжительностью рабочего времени. У них будет различным лишь размер оплаты времени отпуска (см. коммент. к ст. 93).

7. Часть 3 комментируемой статьи устанавливает особенности исчисления стажа работы, дающего право на ежегодный дополнительный оплачиваемый отпуск за работу с вредными и (или) опасными условиями труда.

Если в стаж, дающий право на ежегодный основной оплачиваемый отпуск, помимо времени фактической работы, включаются некоторые другие периоды, предусмотренные ч. 1 комментируемой статьи, то при предоставлении указанного дополнительного отпуска учитывается только фактически отработанное время в соответствующих производствах и на работах с вредными и (или) опасными условиями труда.

При этом в счет времени, проработанного в производствах, цехах, профессиях и должностях с вредными условиями труда, засчитываются лишь те дни, в которые работник фактически был занят в этих условиях не менее половины рабочего дня, установленного для работников данного производства, цеха, профессии или должности (абз. 1 п. 12 Инструкции о порядке применения Списка производств, цехов, профессий и должностей с вредными условиями труда, работа в которых дает право на дополнительный отпуск и сокращенный рабочий день, утв. Постановлением Госкомтруда СССР и Президиума ВЦСПС от 21.11.1975 N 273/П-20).

Следует отметить, что в связи с вступлением в силу ТК правомерность применения правила о включении в стаж работы, дающий право на ежегодный дополнительный оплачиваемый отпуск за работу с вредными и (или) опасными условиями труда, только фактически отработанного в этих условиях времени была подвергнута сомнению. Однако Верховный Суд РФ при рассмотрении гражданских дел по заявлениям А.А. Ножкова (решение Верховного Суда РФ от 06.02.2002 N ГКПИ2002-30) и унитарного предприятия «Челябгортранс» (решение Верховного Суда РФ от 15.04.2004 N ГКПИ2004-481), основываясь на анализе ст. 117 и ч. 3 ст. 121 ТК РФ, признал предписания абз. 2 п. 8 и абз. 1 п. 12 названной Инструкции соответствующими ТК РФ.

Как указано в решениях Верховного Суда РФ, анализ указанной нормы не позволяет сделать вывод о том, что работник приобретает право на дополнительный оплачиваемый отпуск независимо от продолжительности работы во вредных условиях труда, поскольку закон специально оговаривает, что условия предоставления данного отпуска утверждаются Правительством РФ с учетом мнения Российской трехсторонней комиссии по регулированию социально-трудовых отношений. Поскольку в настоящее время нормативный акт по условиям предоставления дополнительных отпусков Правительством РФ еще не принят, в соответствии с ч. 1 ст. 423 ТК по рассматриваемому вопросу продолжает действовать оспариваемая Инструкция. Подтверждением вывода о соответствии оспариваемого предписания Инструкции ТК является и ч. 3 ст. 121 ТК РФ, предусматривающая, что в стаж работы, дающий право на ежегодные дополнительные оплачиваемые отпуска за работу с вредными и (или) опасными условиями труда, включается только фактически отработанное в соответствующих условиях время.

Наряду с этим при рассмотрении заявления муниципального унитарного предприятия «Челябгортранс» Верховный Суд РФ признал не соответствующими ТК некоторые другие положения Инструкции о порядке применения Списка производств, цехов, профессий и должностей с вредными условиями труда, работа в которых дает право на дополнительный отпуск и сокращенный рабочий день, в частности:

— абз. 3 п. 8, предусматривающий, что в стаж работы, дающий право на получение дополнительного отпуска указанным работникам, также включаются: а) период временной нетрудоспособности; б) время отпуска по беременности и родам, время выполнения женщинами легких работ в связи с беременностью, а также время выполнения женщинами других работ, на которые они были переведены в связи с кормлением ребенка грудью или наличием детей в возрасте до одного года; в) время выполнения государственных и общественных обязанностей;

— пятое предложение п. 9, содержащее указание о том, что в тех случаях, когда у работника право на ежегодный (основной) и дополнительный отпуск возникает в различное время, то эти отпуска предоставляются ему одновременно и полностью;

— указание в абз. 3 примера к п. 9 Инструкции о том, что если ежегодный (основной) отпуск предоставляется авансом, то и дополнительный отпуск также должен быть предоставлен авансом и полностью;

— указание в третьем предложении абз. 4 примера к п. 9 о том, что при уходе в отпуск рабочему наряду с ежегодным (основным) отпуском должен быть предоставлен дополнительный отпуск в полном размере.

Вместе с тем Верховный Суд РФ признал не противоречащими ТК положения п. 10 указанной Инструкции, которые предусматривают порядок исчисления стажа работы, дающего право на дополнительный отпуск за работу с вредными условиями труда, пропорционально проработанному в этих условиях времени. Как указано в решении Верховного Суда РФ, ТК не устанавливает механизма исчисления стажа работы, дающего право на дополнительный отпуск. Пунктом 10 Инструкции такой порядок определен и подлежит применению в силу ч. 1 ст. 423 ТК РФ.

Статья 121 Исчисление стажа работы, дающего право на ежегодные оплачиваемые отпуска

В стаж работы, дающий право на ежегодный основной оплачиваемый отпуск, включаются:

  • время фактической работы;
  • время, когда работник фактически не работал, но за ним в соответствии с трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, трудовым договором сохранялось место работы (должность), в том числе время ежегодного оплачиваемого отпуска, нерабочие праздничные дни, выходные дни и другие предоставляемые работнику дни отдыха;
  • время вынужденного прогула при незаконном увольнении или отстранении от работы и последующем восстановлении на прежней работе;
  • период отстранения от работы работника, не прошедшего обязательный медицинский осмотр не по своей вине;
  • время предоставляемых по просьбе работника отпусков без сохранения заработной платы, не превышающее 14 календарных дней в течение рабочего года.

В стаж работы, дающий право на ежегодный основной оплачиваемый отпуск, не включаются:

  • время отсутствия работника на работе без уважительных причин, в том числе вследствие его отстранения от работы в случаях, предусмотренных статьей 76 настоящего Кодекса;
  • время отпусков по уходу за ребенком до достижения им установленного законом возраста;
  • абзац четвертый утратил силу.

В стаж работы, дающий право на ежегодные дополнительные оплачиваемые отпуска за
работу с вредными и (или) опасными условиями труда, включается только фактически отработанное
в соответствующих условиях время.

Комментарий к статье 121 ТК РФ:

В основе права на отпуск лежит стаж работы у данного работодателя. В комментируемой статье приведен порядок исчисления стажа работы, дающего право на ежегодный основной оплачиваемый отпуск. В ней предусмотрены периоды работы, подлежащие включению в указанный стаж: время фактической работы; время, когда работник фактически не работал, но за ним в соответствии с федеральными законами сохранялось место работы (должность); время вынужденного прогула при незаконном увольнении и последующем восстановлении на прежней работе; период отстранения от работы работника, не прошедшего обязательный медицинский осмотр (обследование) не по своей вине; другие периоды, предусмотренные коллективным договором, трудовым договором или локальным нормативным актом организации.

Исчисление стажа работы, дающего право на ежегодный оплачиваемый отпуск, путем включения в указанный стаж других периодов, предусмотренных трудовым договором или локальным нормативным актом организации, помимо времени фактической работы, представляется необоснованным. С позиции общепризнанных положений в стаж работы включается время фактической работы, выполненной работником либо им не выполненной в связи с невозможностью ее выполнения по уважительным причинам, не зависящим от работника, которые закреплены в ч. 1 комментируемой статьи с исчерпывающей полнотой. Приведенный перечень, по нашему мнению, является достаточно полным, что, однако, не исключает возможности его расширения в необходимых случаях.

Помимо указанных периодов в стаж для отпуска входят время обучения в школах и на курсах по подготовке и переподготовке кадров (если работник направлен на обучение предприятием и вернулся после обучения работать на то же предприятие); свободные от работы дни, предоставляемые работникам, обучающимся без отрыва от производства в образовательных учреждениях; время отпуска для сдачи вступительных экзаменов в высшие и средние специальные учебные заведения; время отпусков для ознакомления непосредственно на производстве с работой по избранной специальности; время нахождения на военных сборах; время явки по вызову в органы дознания, предварительного следствия, прокуратуру или суд в качестве потерпевшего, эксперта, свидетеля, специалиста, переводчика, понятого; время работы на другом предприятии изобретателей, рационализаторов, авторов промышленных образцов в связи с участием в подготовке к использованию их изобретений, рацпредложений, промышленных образцов.

При исчислении стажа работы, дающего право на отпуск, продолжительность рабочего дня и рабочей недели значения не имеет. Лица, занятые неполное рабочее время, получают ежегодный основной отпуск той же продолжительности, как и выполняющие аналогичную работу с нормальной продолжительностью рабочего времени. Различным будет лишь размер оплаты времени отпуска.

До недавнего времени при исчислении стажа, дающего право на оплачиваемый отпуск, не принималось во внимание время фактической работы во время отбытия наказания по месту постоянной работы. В связи с принятием УИК РФ 2015 (ч. 6 ст. 40) осужденный к исправительным работам имеет право на оплачиваемый отпуск и, следовательно, время отбывания исправительных работ включается в стаж для отпуска.

В ряде случаев, когда работник не работал не по своей вине, эти периоды работы, когда он фактически не работал, должны включаться в стаж, дающий право на ежегодный оплачиваемый отпуск. В частности, это может быть в случаях отказа работника от работы из-за задержки выплаты заработной платы более чем на 15 дней (ч. 2 ст. 142 ТК); возникновения опасности для жизни и здоровья (ст. ст. 219, 220 ТК); необеспечения работника средствами индивидуальной защиты (ч. 6 ст. 220 ТК).

В ряде других случаев, если работник не работает по уважительной причине, это также не должно влиять на стаж, дающий право на ежегодный оплачиваемый отпуск. Так, например, при простое не по вине работника время, когда он не работал по этой причине, не должно исключаться при исчислении стажа работы, дающего право на ежегодный основной оплачиваемый отпуск.

Решением ВС РФ N ГКПИ2004-481 количество полных месяцев работы в производствах, цехах, профессиях и должностях с вредными условиями труда при исчислении стажа работы, дающего право на дополнительный отпуск или выплату компенсации за него пропорционально проработанному времени, определяется делением суммарного количества дней работы в течение года на среднемесячное количество рабочих дней.

Не включаются в стаж работы, дающий право на ежегодный основной оплачиваемый отпуск, следующие периоды: время, когда работник фактически не работал и отсутствовал на работе без уважительных причин, в том числе вследствие его отстранения от работы согласно ст. 76 ТК (см. коммент. к ней); время отпусков по уходу за ребенком до достижения им установленного законом возраста (см. коммент. к ст. 256); время предоставления по просьбе работника отпусков без сохранения заработной платы, если их общая продолжительность превышает 14 календарных дней в течение рабочего года (см. коммент. к ст. 128).

Предоставление ежегодных дополнительных оплачиваемых отпусков за работу с вредными и (или) опасными условиями труда зависит от стажа работы, в который включается только фактически отработанное в соответствующих условиях время.

Адаптация персонала
Обучение персонала
Персонал организации
Отбор персонала
Кадровый потенциал

Назад | | Вверх

Статья 121 ТК РФ. Исчисление стажа работы, дающего право на ежегодные оплачиваемые отпуска

Новая редакция Ст. 121 ТК РФ

В стаж работы, дающий право на ежегодный основной оплачиваемый отпуск, включаются:

время фактической работы;

время, когда работник фактически не работал, но за ним в соответствии с трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, трудовым договором сохранялось место работы (должность), в том числе время ежегодного оплачиваемого отпуска, нерабочие праздничные дни, выходные дни и другие предоставляемые работнику дни отдыха;

время вынужденного прогула при незаконном увольнении или отстранении от работы и последующем восстановлении на прежней работе;

период отстранения от работы работника, не прошедшего обязательный медицинский осмотр не по своей вине;

время предоставляемых по просьбе работника отпусков без сохранения заработной платы, не превышающее 14 календарных дней в течение рабочего года.

В стаж работы, дающий право на ежегодный основной оплачиваемый отпуск, не включаются:

время отсутствия работника на работе без уважительных причин, в том числе вследствие его отстранения от работы в случаях, предусмотренных статьей 76 настоящего Кодекса;

время отпусков по уходу за ребенком до достижения им установленного законом возраста;

абзац четвертый утратил силу.

В стаж работы, дающий право на ежегодные дополнительные оплачиваемые отпуска за работу с вредными и (или) опасными условиями труда, включается только фактически отработанное в соответствующих условиях время.

Комментарий к Статье 121 ТК РФ

Для возникновения права на отпуск необходим трудовой стаж. Порядок исчисления стажа работы, дающего право на ежегодный основной оплачиваемый отпуск, регулируется статьей 121 Трудового кодекса РФ. Прежде всего следует отметить, что в перечень периодов включается период отстранения от работы работника, не прошедшего обязательный медицинский осмотр (обследование) не по своей вине. Согласно пункту 2 Перечня предлагается включать в стаж периоды, «когда работник фактически не работал, но за ним в соответствии с трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, трудовым договором сохранялось место работы (должность), в том числе время ежегодного оплачиваемого отпуска, нерабочие праздничные дни, выходные дни и другие предоставляемые работнику дни отдыха».

Максимальная продолжительность отпусков без сохранения заработной платы, при превышении которых эти периоды не включаются в стаж работы, дающий право на ежегодный основной оплачиваемый отпуск, составляет 14 дней. Таким образом, отпуска за свой счет можно будет брать свободнее. Если ранее в стаж работы, дающий право на оплачиваемый отпуск, не засчитывался уже восьмой (и все последующие) за год день пребывания в отпуске за свой счет, то по нынешним правилам вне зачета окажется только пятнадцатый день (ст. 121 Трудового кодекса РФ).

Другой комментарий к Ст. 121 Трудового кодекса Российской Федерации

1. В основе права на отпуск лежит стаж работы у данного работодателя. Стаж работы, или трудовой стаж, — это продолжительность работы, исчисляемая в днях, месяцах и годах.

2. Статья 121 ТК РФ устанавливает правила исчисления трудового стажа, дающего право на ежегодный основной оплачиваемый отпуск. В стаж засчитываются все фактически проработанные работником дни независимо от того, выполнял ли он свои непосредственные обязанности или был переведен на другую работу, не обусловленную трудовым договором. В стаж включаются все дни по календарю вне зависимости от конкретного графика работы. При работе на условиях неполного рабочего времени в стаж, дающий право на отпуск, включается весь календарный период работы независимо от того, был ли занят работник неполный рабочий день или неполную неделю.

3. К включаемым в стаж периодам, когда работник фактически не работал, но за ним сохранялось место работы (должность), помимо времени ежегодного оплачиваемого отпуска, нерабочих праздничных дней, выходных дней и других предоставляемых работнику дней отдыха относятся:

период временной нетрудоспособности работника (см. ст. 183 ТК РФ и комментарий к ней);

отпуск по беременности и родам (см. ст. 255 ТК РФ и комментарий к ней);

время освобождения беременных женщин от работы для диспансерного обследования в медицинских учреждениях (см. ст. 254 ТК РФ и комментарий к ней);

отпуск работникам, усыновившим ребенка (см. ч. 1 ст. 257 ТК РФ и комментарий к ней);

дополнительные дни отдыха, предоставляемые одному из родителей (опекуну, попечителю) для ухода за детьми-инвалидами (см. ч. 1 ст. 262 ТК РФ и комментарий к ней);

дополнительные дни отдыха, предоставляемые женщинам, работающим в сельской местности (см. ч. 2 ст. 262 ТК РФ и комментарий к ней);

дни освобождения от работы доноров в связи с медицинским обследованием и сдачей крови (см. ст. 186 ТК РФ и комментарий к ней);

отпуск с сохранением заработной платы, предоставляемый для сдачи экзаменов и подготовки выпускных квалификационных работ лицам, совмещающим работу с обучением, а также отпуска без сохранения заработной платы, предоставляемые работникам, допущенным к вступительным экзаменам в образовательные учреждения, работникам — слушателям подготовительных отделений образовательных учреждений и работникам, обучающимся по очной форме обучения (см. ст. ст. 173 — 176 ТК РФ и комментарий к ним);

периоды выполнения работником государственных и общественных обязанностей в случаях, когда в соответствии с федеральным законом эти обязанности должны выполняться в рабочее время (см. ст. ст. 170, 171 ТК РФ и комментарий к ним);

период повышения работником квалификации с отрывом от работы по направлению работодателя (см. ст. 187 ТК РФ и комментарий к ней);

время ученичества на основании дополнительного ученического договора, заключенного работодателем с работником (см. ч. 2 ст. 198 ТК РФ и комментарий к ней).

В стаж, дающий право на ежегодный основной оплачиваемый отпуск, включается также время вынужденного прогула при незаконном увольнении или отстранении от работы и последующем восстановлении на прежней работе, период отстранения от работы работника, не прошедшего обязательного медицинского осмотра (обследования) не по своей вине.

4. Установленное ч. 2 ст. 121 ТК РФ правило о невключении в стаж работы, дающий право на ежегодный основной оплачиваемый отпуск, времени отпусков без сохранения заработной платы относится к предоставляемым по просьбе (письменному заявлению) работника отпускам без сохранения заработной платы, если их общая продолжительность превышает 14 календарных дней в течение рабочего года (см. ст. 128 ТК РФ и комментарий к ней). Установив это правило, Трудовой кодекс не сделал исключения и для отпусков без сохранения заработной платы, которые работодатель обязан предоставить по заявлению (просьбе) работника (участника Великой Отечественной войны, имеющего право на отпуск без сохранения заработной платы продолжительностью 35 календарных дней в году, работающего инвалида, который вправе получить отпуск без сохранения заработной платы на 60 календарных дней в году, ветерана боевых действий, лица, награжденного знаком «Житель блокадного Ленинграда», и др.).

Если общая продолжительность отпусков без сохранения заработной платы, предоставленных работнику в течение года, превышает 14 календарных дней, то в стаж работы, дающий право на ежегодный основной оплачиваемый отпуск, включается вся продолжительность предоставленных отпусков без сохранения заработной платы, а не время, превышающее 14 календарных дней.

5. В стаж, дающий право на основной оплачиваемый отпуск, не включается время отпуска по уходу за ребенком до достижения им возраста трех лет (см. ст. 256 ТК РФ и комментарий к ней) и время отсутствия работника на работе без уважительных причин, в том числе вследствие его отстранения от работы (см. ст. 76 ТК РФ и комментарий к ней).

6. Согласно ч. 3 ст. 121 ТК РФ в стаж работы, дающий право на ежегодные дополнительные оплачиваемые отпуска за работу с вредными и (или) опасными условиями труда, включается только фактически отработанное в соответствующих условиях время. Верховный Суд РФ решением от 15 апреля 2004 г. N ГКПИ2004-481 признал недействующим абз. 3 п. 8 Инструкции, утвержденной Постановлением Госкомтруда СССР и ВЦСПС от 21 ноября 1975 г. N 273/П-20, устанавливавший, что в стаж, дающий право на получение дополнительного отпуска за вредные условия труда, включаются и некоторые иные периоды, когда работник не выполнял работ в условиях, связанных с неблагоприятным воздействием на здоровье человека.

В специальный стаж, дающий право на дополнительный отпуск за работу с вредными и (или) опасными условиями труда, засчитываются лишь те дни, когда работник фактически был занят на производствах, в цехах, профессиях и должностях с вредными условиями труда не менее половины установленного рабочего дня, а в некоторых случаях — полный рабочий день.

Статья ТКРФ 121. Исчисление стажа работы, дающего право на ежегодные оплачиваемые отпуска

Комментарий к статье 121

1. В основе права на отпуск лежит стаж работы у данного работодателя. Стаж работы, или трудовой стаж, — это продолжительность работы, исчисляемая в днях, месяцах и годах.

2. Статья 121 ТК устанавливает правила исчисления трудового стажа, дающего право на ежегодный основной оплачиваемый отпуск. В стаж засчитываются все фактически проработанные работником дни независимо от того, выполнял ли он свои непосредственные обязанности или был переведен на другую работу, не обусловленную трудовым договором. В стаж включаются все дни по календарю вне зависимости от конкретного графика работы. При работе на условиях неполного рабочего времени в стаж, дающий право на отпуск, включается весь календарный период работы независимо от того, был ли занят работник неполный рабочий день или неполную неделю.

3. К включаемым в стаж периодам, когда работник фактически не работал, но за ним сохранялось место работы (должность), помимо времени ежегодного оплачиваемого отпуска, нерабочих праздничных дней, выходных дней и других предоставляемых работнику дней отдыха относятся:

Период временной нетрудоспособности работника (см. ст. 183 ТК и комментарий к ней);

Отпуск по беременности и родам (см. ст. 255 ТК и комментарий к ней);

Время освобождения беременных женщин от работы для диспансерного обследования в медицинских учреждениях (см. ст. 254 ТК и комментарий к ней);

Отпуск работникам, усыновившим ребенка (см. ч. 1 ст. 257 ТК и комментарий к ней);

Дополнительные дни отдыха, предоставляемые одному из родителей (опекуну, попечителю) для ухода за детьми-инвалидами (см. ч. 1 ст. 262 ТК и комментарий к ней);

Дополнительные дни отдыха, предоставляемые женщинам, работающим в сельской местности (см. ч. 2 ст. 262 ТК и комментарий к ней);

Дни освобождения от работы доноров в связи с медицинским обследованием и сдачей крови (см. ст. 186 ТК и комментарий к ней);

Отпуск с сохранением заработной платы, предоставляемый для сдачи экзаменов и подготовки выпускных квалификационных работ лицам, совмещающим работу с обучением, а также отпуска без сохранения заработной платы, предоставляемые работникам, допущенным к вступительным экзаменам в образовательные учреждения, работникам — слушателям подготовительных отделений образовательных учреждений и работникам, обучающимся по очной форме обучения (см. ст. ст. 173 — 176 ТК и комментарий к ним);

Периоды выполнения работником государственных и общественных обязанностей в случаях, когда в соответствии с федеральным законом эти обязанности должны выполняться в рабочее время (см. ст. ст. 170, 171 ТК и комментарий к ним);

Период повышения работником квалификации с отрывом от работы по направлению работодателя (см. ст. 187 ТК и комментарий к ней);

Время ученичества на основании дополнительного ученического договора, заключенного работодателем с работником (см. ч. 2 ст. 198 ТК и комментарий к ней).

В стаж, дающий право на ежегодный основной оплачиваемый отпуск, включается также время вынужденного прогула при незаконном увольнении или отстранении от работы и последующем восстановлении на прежней работе, период отстранения от работы работника, не прошедшего обязательного медицинского осмотра (обследования) не по своей вине.

4. Установленное ч. 2 ст. 121 ТК правило о невключении в стаж работы, дающий право на ежегодный основной оплачиваемый отпуск, времени отпусков без сохранения заработной платы относится к предоставляемым по просьбе (письменному заявлению) работника отпускам без сохранения заработной платы, если их общая продолжительность превышает 14 календарных дней в течение рабочего года (см. ст. 128 ТК и комментарий к ней). Установив это правило, Трудовой кодекс не сделал исключения и для отпусков без сохранения заработной платы, которые работодатель обязан предоставить по заявлению (просьбе) работника (участника Великой Отечественной войны, имеющего право на отпуск без сохранения заработной платы продолжительностью 35 календарных дней в году, работающего инвалида, который вправе получить отпуск без сохранения заработной платы на 60 календарных дней в году, ветерана боевых действий, лица, награжденного знаком «Житель блокадного Ленинграда», и др.).

Если общая продолжительность отпусков без сохранения заработной платы, предоставленных работнику в течение года, превышает 14 календарных дней, то в стаж работы, дающий право на ежегодный основной оплачиваемый отпуск, включается вся продолжительность предоставленных отпусков без сохранения заработной платы, а не время, превышающее 14 календарных дней.

5. В стаж, дающий право на основной оплачиваемый отпуск, не включается время отпуска по уходу за ребенком до достижения им возраста трех лет (см. ст. 256 ТК и комментарий к ней) и время отсутствия работника на работе без уважительных причин, в том числе вследствие его отстранения от работы (см. ст. 76 ТК и комментарий к ней).

6. Согласно ч. 3 ст. 121 ТК в стаж работы, дающий право на ежегодные дополнительные оплачиваемые отпуска за работу с вредными и (или) опасными условиями труда, включается только фактически отработанное в соответствующих условиях время. Верховный Суд РФ решением от 15 апреля 2004 г. N ГКПИ2004-481 признал недействующим абз. 3 п. 8 Инструкции, утвержденной Постановлением Госкомтруда СССР и ВЦСПС от 21 ноября 1975 г. N 273/П-20, устанавливавший, что в стаж, дающий право на получение дополнительного отпуска за вредные условия труда, включаются и некоторые иные периоды, когда работник не выполнял работ в условиях, связанных с неблагоприятным воздействием на здоровье человека.

В специальный стаж, дающий право на дополнительный отпуск за работу с вредными и (или) опасными условиями труда, засчитываются лишь те дни, когда работник фактически был занят на производствах, в цехах, профессиях и должностях с вредными условиями труда не менее половины установленного рабочего дня, а в некоторых случаях — полный рабочий день.

Комментарии к Трудовому кодексу Российской Федерации

Статья 121. Исчисление стажа работы, дающего право на ежегодные оплачиваемые отпуска

В стаж работы, дающий право на ежегодный основной оплачиваемый отпуск, включаются:

время фактической работы;

время, когда работник фактически не работал, но за ним в соответствии с трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, трудовым договором сохранялось место работы (должность), в том числе время ежегодного оплачиваемого отпуска, нерабочие праздничные дни, выходные дни и другие предоставляемые работнику дни отдыха;

время вынужденного прогула при незаконном увольнении или отстранении от работы и последующем восстановлении на прежней работе;

период отстранения от работы работника, не прошедшего обязательный медицинский осмотр (обследование) не по своей вине;

время предоставляемых по просьбе работника отпусков без сохранения заработной платы, не превышающее 14 календарных дней в течение рабочего года.

В стаж работы, дающий право на ежегодный основной оплачиваемый отпуск, не включаются:

время отсутствия работника на работе без уважительных причин, в том числе вследствие его отстранения от работы в случаях, предусмотренных статьей 76 настоящего Кодекса;

время отпусков по уходу за ребенком до достижения им установленного законом возраста;

абзац утратил силу.

В стаж работы, дающий право на ежегодные дополнительные оплачиваемые отпуска за работу с вредными и (или) опасными условиями труда, включается только фактически отработанное в соответствующих условиях время.

Статья 121. Исчисление стажа работы, дающего право на ежегодные оплачиваемые отпуска

Комментарий к статье 121 Трудового кодекса РФ

1. Потребность в отдыхе можно считать обоснованной в том случае, когда человек нуждается в восстановлении сил после длительного напряжения, в свете рассматриваемой нами темы – после длительной работы. Отсюда логичной представляется конструкция, обосновывающая возникновение у работника возможности реализации права на отпуск предшествующим периодом работы определенной законом продолжительности. Подобный период работы именуется в ТК РФ стажем работы, дающим право на ежегодный основной оплачиваемый отпуск.

Предъявление требования о наличии стажа работы для использования отпуска – широко распространенная в мире практика. Так, Конвенция N 132 устанавливает в ст. 5, что для получения права на ежегодный оплачиваемый отпуск может требоваться минимальный период работы. Продолжительность такого периода работы определяется компетентным органом власти или устанавливается в ином предписанном порядке в каждой отдельно взятой стране, но не должна превышать шести месяцев. Как видим, российское законодательство в полной мере соответствует требованиям Конвенции МОТ.

Комментируемая статья устанавливает, какие периоды включаются, а какие – нет в стаж работы, дающий право на ежегодный оплачиваемый отпуск.

Следует отметить, что нормативное регулирование вопроса предоставления и оплаты отпусков осуществляется не только ТК РФ, но и иными нормативными актами, в частности, продолжают действовать в части, не противоречащей ТК РФ, Правила об очередных и дополнительных отпусках, утвержденные в 1930 году, действующие в части, не противоречащей ТК РФ. Правила определяют основные положения в отношении отпусков, которые ТК РФ до настоящего времени не регламентирует. Например, согласно п. п. 10 – 11 Правил отпуск может предоставляться как последовательно одним работникам за другими, так и одновременно всем или некоторым группам работников (например, при неизбежности приостановки предприятия на ремонт). Отпуска не должны приурочиваться исключительно к 1-му и 15-му числам каждого месяца, а должны распределяться, по возможности, равномерно в течение всего месяца. При увольнении работника, не использовавшего своего права на отпуск, ему выплачивается компенсация за неиспользованный отпуск. При этом увольняемые по каким бы то ни было причинам работники, проработавшие у данного нанимателя не менее 11 месяцев, подлежащих зачету в срок работы, дающей право на отпуск, получают полную компенсацию (п. 28 указанных Правил).

Подробнее о действующих пунктах Правил об очередных и дополнительных отпусках мы расскажем в комментариях к соответствующим статьям.

2. В первую очередь в стаж работы для получения ежегодного основного оплачиваемого отпуска включается время фактической работы у конкретного работодателя. Исчисление этого периода начинается со дня, когда работник приступил к работе.

Согласно ст. 121 ТК РФ в стаж работы, дающий право на ежегодный основной оплачиваемый отпуск, включается время фактической работы. В соответствии с требованиями п. 4 Правил об очередных и дополнительных отпусках в срок работы, дающий право на очередной отпуск, засчитывается фактически проработанное время.

Согласно п. 28 Правил увольняемые по каким бы то ни было причинам работники, проработавшие у данного нанимателя не менее 11 месяцев, подлежащих зачету в срок работы, дающей право на отпуск, получают полную компенсацию. Полную компенсацию получают также работники, проработавшие от пяти с половиной до 11 месяцев, если они увольняются вследствие: ликвидации предприятия или учреждения или отдельных частей его, сокращения штатов или работ, а также реорганизации или временной приостановки работ; поступления на действительную военную службу; командирования в установленном порядке в вузы, техникумы, на рабфаки, на подготовительные отделения при вузах и на курсы по подготовке в вузы и на рабфаки; переброски на другую работу по предложению органов труда или состоящих при них комиссий, а также партийных, комсомольских и профессиональных организаций; выяснившейся непригодности к работе. Во всех остальных случаях работники получают пропорциональную компенсацию. Таким образом, пропорциональную компенсацию получают работники, проработавшие от пяти с половиной до 11 месяцев, если они увольняются по каким-либо другим причинам, кроме указанных выше (в том числе по собственному желанию), а также все работники, проработавшие менее пяти с половиной месяцев, независимо от причин увольнения.

Согласно п. 35 Правил об очередных и дополнительных отпусках при исчислении сроков работы, дающих право на пропорциональный дополнительный отпуск или на компенсацию за отпуск при увольнении, излишки, составляющие менее половины месяца, исключаются из подсчета, а излишки, составляющие не менее половины месяца, округляются до полного месяца.

Истица отработала за период с 11 января по 8 ноября 2011 г. 9 месяцев 29 дней, округленно 10 месяцев. С учетом указанных положений Правил об очередных и дополнительных отпусках истице полагается компенсация за неиспользованный отпуск 23 полных календарных дня (28 календарных дней: 12 месяцев x 10 месяцев).

См.: Определение Санкт-Петербургского городского суда от 21.02.2012 N 33-1840.

Как установлено судом, истица подлежала увольнению с работы по сокращению штатов 24 августа 2010 г. Стаж работы истицы, дающий право на ежегодный оплачиваемый отпуск в 2010 году, исчислялся с 20 февраля 2011 г.

К моменту предполагаемого увольнения указанный стаж был недостаточен для предоставления истице отпуска в количестве 30 календарных дней.

В связи с данным обстоятельством и с учетом требований ст. 121 ТК РФ ответчиком был предоставлен истице отпуск, продолжительность которого была рассчитана в соответствии со стажем ее работы, дающим право на ежегодный оплачиваемый отпуск в 2010 году, т.е. в количестве 17 календарных дней.

При таких обстоятельствах суд обоснованно отказал истице в удовлетворении требований о признании факта незаконного отказа в предоставлении отпуска в количестве 30 дней в 2010 году.

См.: Определение Санкт-Петербургского городского суда от 17.10.2011 N 15532.

3. В стаж работы, дающий право на ежегодный основной оплачиваемый отпуск, также включаются периоды, когда работник фактически не работал, но за ним в соответствии с трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, трудовым договором сохранялось место работы (должность). К таким периодам, например, относятся:

– время ежегодного оплачиваемого отпуска, нерабочие праздничные дни, выходные дни и другие предоставляемые работнику дни отдыха (ст. 121 ТК РФ);

– периоды временной нетрудоспособности (ст. 183 ТК РФ);

– время на участие в коллективных переговорах, подготовке проекта коллективного договора, соглашения. Работники в этом случае освобождаются от основной работы с сохранением среднего заработка на срок, определяемый соглашением сторон, но не более трех месяцев (ст. 39 ТК РФ);

– время направления работника в служебную командировку (ст. 167 ТК РФ);

– время исполнения работником государственных или общественных обязанностей в случаях, если в соответствии с ТК РФ и иными федеральными законами эти обязанности должны исполняться в рабочее время (ст. 170 ТК РФ);

– время учебных отпусков (гл. 26 ТК РФ);

– день сдачи крови и ее компонентов, а также день связанного с этим медицинского обследования (ст. 186 ТК РФ);

– время, когда работник направлен работодателем на профессиональное обучение или дополнительное образование с отрывом от работы (ст. 187 ТК РФ);

– время прохождения обязательных медицинских осмотров (ст. 212 ТК РФ);

– время приостановления работ в связи с административным приостановлением деятельности или временным запретом деятельности в соответствии с законодательством РФ вследствие нарушения государственных нормативных требований охраны труда не по вине работника (ст. 220 ТК РФ);

– время забастовки (ст. 414 ТК РФ).

4. Еще одним периодом, включаемым в стаж для получения ежегодного оплачиваемого отпуска, является время вынужденного прогула при незаконном увольнении или отстранении от работы и последующем восстановлении работника на прежней работе. В данном случае необходима совокупность нескольких обстоятельств, в сочетании дающих право на включение указанного периода в стаж для получения отпуска: во-первых, вынужденный прогул должен иметь место (т.е. работник действительно должен быть лишен возможности трудоустроиться по причине незаконного увольнения или отстранения). Во-вторых, увольнение или отстранение от работы должно быть незаконным и, наконец, работник должен быть восстановлен на прежней работе. Только при наличии всех компонентов, перечисленных выше, период отсутствия на работе можно считать вынужденным прогулом, дающим право на включение его в стаж для получения ежегодного оплачиваемого отпуска.

Истец М. просил взыскать компенсацию за неиспользованный отпуск в количестве 87 дней, а истец Е. – в количестве 81 дня, с учетом использованных отпусков, при этом они указали, что в стаж работы, дающий право на отпуск, должен быть включен весь период времени до выдачи трудовых книжек, поскольку данный период являлся вынужденным прогулом.

В связи с тем что судом установлено, что истцы не увольнялись и от работы не отстранялись, то оснований для включения периодов работы, когда они фактически не работали, нет, поскольку ч. 1 ст. 121 ТК РФ предусмотрено, что в стаж, дающий право на ежегодный основной оплачиваемый отпуск, включается время вынужденного прогула только при незаконном увольнении или отстранении от работы и последующем восстановлении на работе.

См.: Определение Московского городского суда от 25.06.2013 N 4г/6-3570.

Просто период прогула в стаж для отпуска включению не подлежит, что подтверждает многочисленная судебная практика.

Разрешая требования истца о взыскании компенсации за неиспользованные в период 2011 – 2012 гг. отпуска, суд пришел к выводу о том, что данные требования не подлежат удовлетворению, поскольку период с 11 января по 7 сентября 2011 г. являлся прогулом истца и в соответствии с требованиями ч. 2 ст. 121 ТК РФ не включается в стаж работы, дающий право на ежегодный основной оплачиваемый отпуск, а после 7 сентября 2011 г. трудовые отношения сторон были прекращены.

См.: Апелляционное определение Московского городского суда от 24.06.2013 N 11-19392/2013.

Поскольку истец фактически работал с 13 февраля по 31 мая 2007 г., а с 1 июня 2007 г. отсутствовал на работе без уважительных причин, незаконного увольнения с последующим восстановлением на прежней работе не производилось, в связи с чем оснований для определения стажа работы, дающего право на ежегодные оплачиваемые отпуска, а следовательно, и для выплаты компенсации в связи с неиспользованием такого отпуска, после 1 июня 2007 г. не имеется.

См.: Апелляционное определение Московского городского суда от 14.05.2013 N 11-4103.

Из буквального толкования ч. 1 ст. 121 ТК РФ следует, что в стаж работы, дающий право на ежегодный основной оплачиваемый отпуск, включается время вынужденного прогула только при незаконном увольнении или отстранении от работы и последующем восстановлении на работе.

Истцы не были уволены и от работы не отстранялись, поэтому оснований для включения периодов работы, когда они фактически не работали, не имеется.

См.: Апелляционное определение Московского городского суда от 14.03.2013 N 11-1707/2013.

Трудовым законодательством не предусмотрена возможность взыскания компенсации за неиспользованный отпуск за время вынужденного прогула, если суд по просьбе истца принял решение не о восстановлении на работе, а об изменении формулировки увольнения.

См.: Постановление президиума Приморского краевого суда от 21.06.2010 N 44г-65.

5. В стаж для получения отпуска также включается период отстранения от работы работника, не прошедшего обязательный медицинский осмотр не по своей вине. Статья 76 ТК РФ предусматривает, что отстранение от работы работника, не прошедшего в установленном порядке обязательный медицинский осмотр, является обязанностью работодателя невзирая на причины, по которым работник такой осмотр не прошел. При этом работникам, не прошедшим обязательный медицинский осмотр по своей вине, заработная плата не начисляется, а время отстранения от работы не включается в стаж для исчисления отпуска. Однако представляется нелогичным применять подобные меры к добросовестным работникам, вины которых в непрохождении медицинского осмотра нет. Статья 76 предусматривает, что таким работникам производится оплата времени отстранения от работы как при простое, а ч. 1 ст. 121 ТК РФ уравнивает их в правах на исчисление отпуска с остальными добросовестными работниками.

6. В стаж работы, дающий право на отпуск, включается время предоставляемых по просьбе работника отпусков без сохранения заработной платы, не превышающее 14 календарных дней в течение рабочего года. Иными словами, если у работника общая продолжительность отпусков без сохранения заработной платы в течение рабочего года составила 19 календарных дней, то при расчете стажа, дающего право на ежегодный оплачиваемый отпуск, не учитываются календарные дни начиная с 15-го дня (письмо Роструда от 14.06.2012 N 854-6-1).

7. Кроме того, в комментируемой статье приведен исчерпывающий перечень периодов, которые в стаж работы, дающий право на ежегодный основной оплачиваемый отпуск, не включаются. Это время отсутствия работника на работе без уважительных причин, в том числе вследствие его отстранения от работы в случаях, предусмотренных ст. 76 ТК РФ и время отпусков по уходу за ребенком.

8. Комментируемая статья предусматривает, что в стаж работы, дающий право на предоставление ежегодных дополнительных оплачиваемых отпусков за работу с вредными и (или) опасными условиями труда, включается только фактически отработанное в соответствующих условиях время.

В настоящее время в части, не противоречащей ТК РФ, продолжает действовать Инструкция о порядке применения Списка производств цехов, профессий и должностей с вредными условиями труда, которой предусматривается, что полный дополнительный отпуск согласно Списку производств, цехов, профессий и должностей с вредными условиями труда предоставляется рабочим, инженерно-техническим работникам и служащим, если они в рабочем году фактически проработали в производствах, цехах, профессиях и должностях с вредными условиями труда не менее 11 месяцев (п. 8).

В соответствии с п. 10 Инструкции при исчислении стажа работы, дающего право на дополнительный отпуск или выплату компенсации за него пропорционально проработанному времени, количество полных месяцев работы в производствах, цехах, профессиях и должностях с вредными условиями труда определяется делением суммарного количества дней работы в течение года на среднемесячное количество рабочих дней. При этом остаток дней, составляющий менее половины среднемесячного количества рабочих дней, из подсчета исключается, а остаток дней, составляющий половину и более среднемесячного количества рабочих дней, округляется до полного месяца.

Решением Верховного Суда РФ от 15.04.2004 N ГКПИ2004-481, оставленным без изменения Определением Верховного Суда РФ от 08.07.2004 N КАС04-266, указано, что ТК РФ не устанавливает механизма исчисления стажа работы, дающего право на дополнительный отпуск. Пунктом 10 Инструкции о порядке применения Списка производств, цехов, профессий и должностей с вредными условиями труда такой порядок определен и подлежит применению в силу ч. 1 ст. 423 ТК РФ.

Подтверждение изложенному можно найти в судебной практике.

Так, суд отметил, что в стаж работы, дающий право на ежегодные дополнительные оплачиваемые отпуска за работу с вредными и (или) опасными условиями труда, включается только фактически отработанное в соответствующих условиях время.

Список должностей, по которым предоставляется дополнительный отпуск, утвержден Постановлением Госкомтруда СССР и Президиума ВЦСПС от 25.10.1974 N 298/П-22, а Постановлением Госкомтруда СССР и Президиума ВЦСПС была утверждена Инструкция о порядке применения Списка производств, цехов, профессий и должностей с вредными условиями труда.

Постановлением Правительства РФ от 20.11.2008 N 870 определена минимальная продолжительность ежегодного дополнительного оплачиваемого отпуска работникам, занятым на работах с вредными и (или) опасными условиями труда.

Согласно п. 8 Инструкции о порядке применения Списка производств, цехов, профессий и должностей с вредными условиями труда дополнительный отпуск должен предоставляться работнику в полном объеме, если в данном рабочем году он фактически проработал во вредных условиях не менее 11 месяцев.

Если работник отработал менее 11 месяцев, то дополнительный отпуск ему предоставляется пропорционально отработанному времени.

В соответствии с п. 10 указанной Инструкции расчет количества полных месяцев работы, которые дают право на дополнительный отпуск, производится следующим образом: суммарное количество отработанных дней в году делится на среднемесячное количество рабочих дней. При этом остаток дней, составляющий менее половины среднемесячного количества рабочих дней, из подсчета исключается, а составляющий половину и более среднемесячного количества рабочих дней – округляется до полного месяца.

Решением Верховного Суда РФ от 15.04.2004 N ГКПИ 2004-481 были признаны частично недействующими п. п. 8, 9 данной Инструкции. Так, в стаж работы, дающий право на дополнительный отпуск за работу с вредными и опасными условиями труда, не включаются: период временной нетрудоспособности, время отпуска по беременности и родам, время выполнения женщинами легких работ в связи с беременностью, а также других работ, на которые они были переведены в связи с кормлением ребенка грудью или наличием детей в возрасте до одного года; время выполнения государственных и общественных обязанностей.

Судом по делу установлено, что Т. с 18 октября 1999 г. работает фельдшером линейной выездной бригады ГУЗ г. Москвы “С”. В соответствии с п. 10 заключенного с истцом трудового договора ему предоставляется ежегодный оплачиваемый отпуск продолжительностью 28 календарных дней, дополнительный отпуск за работу с вредными и опасными условиями труда продолжительностью 14 календарных дней и три календарных дня за стаж выездной работы более трех лет.

Фактически отработанное время во вредных условиях труда, дающее право на получение дополнительного оплачиваемого отпуска за работу во вредных условиях труда, составило 176 рабочих дней, или восемь с половиной месяцев, в связи с чем в соответствии с установленным порядком расчета продолжительности дополнительного оплачиваемого отпуска во вредных условиях труда истцу было предоставлено 10 календарных дней дополнительного оплачиваемого отпуска (14 календарных дней: 12 месяцев x 8,5).

Истцу 29 декабря 2010 г. был предоставлен один календарный день дополнительного оплачиваемого отпуска за работу во вредных условиях труда за рабочий год с 18 октября 2009 г. по 17 октября 2010 г. При этом учитывалось время нахождения Т. на листке нетрудоспособности в период с 9 октября 2010 г. по 25 октября 2010 г. Из изложенного следует, что за рабочий год с 18 октября 2009 г. по 17 октября 2010 г. истцу было предоставлено 11 календарных дней дополнительного оплачиваемого отпуска за работу во вредных условиях труда.

Доводы Т. о том, что ответчик необоснованно вычел из периода с 18 октября 2009 г. по 11 августа 2010 г., дающего право на дополнительный оплачиваемый отпуск, 14 календарных дней ежегодного основного оплачиваемого отпуска, судебная коллегия полагает необоснованными, поскольку они противоречат положениям ст. 121 ТК РФ, согласно которой в стаж работы, дающий право на указанный отпуск, включается только фактически отработанное в таких условиях время, тогда как время нахождения в ежегодном оплачиваемом отпуске к такому периоду отнесено быть не может, поскольку истец фактически в указанный период во вредных условиях труда не работал. В связи с этим выводы суда о правомерности исключения ответчиком из указанного периода, дающего право на дополнительный оплачиваемый отпуск, времени нахождения истца на листке нетрудоспособности и в ежегодном оплачиваемом отпуске, основаны на нормах закона и фактических обстоятельствах дела.

См.: Определение Московского городского суда от 02.06.2011 N 33-16734.

Схожий вывод можно найти и в других судебных актах.

Например, суд указал, что согласно требованиям ст. 121 ТК РФ при предоставлении дополнительного оплачиваемого отпуска за работу с вредными и (или) опасными условиями труда учитывается только фактически отработанное время в соответствующих производствах и на работах с вредными и (или) опасными условиями труда.

В соответствии с Инструкцией о порядке применения Списка производств, цехов, профессий и должностей с вредными условиями труда в счет времени, проработанного в производствах, цехах, профессиях и должностях с вредными условиями труда, засчитываются лишь те дни, в которые работник фактически был занят в этих условиях не менее половины рабочего дня, установленного для работников данного производства, цеха, профессии или должности.

В материалах дела имеется журнал регистрации работ радиографического контроля оборудования взрывопожароопасных и химически опасных производств, в котором произведен расчет среднего времени работы в зоне действия рентгеновского излучения за один рабочий день, исходя из фактически отработанного времени за год.

На основе вышеуказанных норм и доказательств суд обоснованно пришел к выводам, что П. за смену работал во вредных условиях труда менее половины рабочего дня, т.е. меньше 3,6 часа, и при увольнении ему предоставлены дополнительные отпуска в полном объеме с учетом отработанного времени, компенсация за неиспользованные отпуска также выплачена в полном объеме.

См.: Апелляционное определение Ставропольского краевого суда от 29.01.2013 N 33-560/13.

Как правило, предоставление отпусков за неотработанный период авансом является правом, а не обязанностью работодателя. В случае с дополнительными отпусками за работу во вредных и (или) опасных условиях труда это право работодателя тем более осложнено порядком подсчета стажа фактической работы в указанных условиях. Поскольку спрогнозировать количество дней, которое работник может отработать в подобных условиях, весьма затруднительно, предоставление такого отпуска без фактической отработки не является обязанностью работодателя.

Так, суд отметил, что ОАО “А” разработало и ввело в действие с 1 января 2012 г. новый порядок планирования, предоставления и расчета оплаты отпусков своих работников, согласно п. 4.6 которого в стаж работы, дающий право на ежегодные дополнительные оплачиваемые отпуска за работу с вредными и (или) опасными условиями труда, включается только фактически отработанное в соответствующих условиях время (ч. 3 ст. 121 ТК РФ). Указанный порядок планирования являлся предметом судебного разбирательства, и решением районного суда от 14.06.2012, оставленным без изменений Определением судебной коллегии по гражданским делам Самарского областного суда от 15.08.2012, исковые требования о признании данного локального акта противоречащим трудовому законодательству РФ оставлены без удовлетворения.

Анализ представленных ответчиком доказательств подтверждает предоставление Б. дополнительных отпусков за весь период работы в ОАО “А” авансом, и за период работы с 13 ноября 2011 г. по 12 ноября 2012 г. дополнительный отпуск в количестве семи дней совместно с основным (за период с 1 июня 2011 г. по 31 мая 2012 г.) ему был предоставлен 17 июня 2011 г.

При этом на 17 июня 2011 г. он имел право лишь на два дня дополнительного отпуска пропорционально фактически отработанному времени во вредных условиях труда, остальные пять дней ему были предоставлены авансом.

Расчет количества дней дополнительного отпуска также, с учетом периодов отсутствия Б. на работе и признания недействующим п. 8 Инструкции о порядке применения Списка производств, цехов, профессий и должностей с вредными условиями труда, произведен верно.

Соответственно, доводы ответчика о том, что право на дополнительный отпуск за 2012 год Б. уже использовал в 2011 году, и при предоставлении очередного отпуска 30 апреля 2012 г. ему мог бы быть предоставлен дополнительный отпуск за период уже с 13 ноября 2012 г. по 12 ноября 2013 г., т.е. авансом, что противоречит правилам ст. 121 ТК РФ, являются обоснованными, оснований для удовлетворения заявленных Б. требований не имелось.

См.: Апелляционное определение Самарского областного суда от 12.09.2012 N 33-8524/2011.

9. Работа на условиях неполного рабочего времени не влечет для работников каких-либо ограничений продолжительности ежегодного основного оплачиваемого отпуска, исчисления трудового стажа и других трудовых прав (ст. 93 ТК РФ). То есть работники, работающие на условиях неполного рабочего времени, имеют право на включение такого времени работы в стаж для отпуска в полном размере.

Женщина, находящаяся в отпуске по уходу за ребенком и работающая на условиях неполного рабочего времени, имеет право на предоставление ежегодного оплачиваемого отпуска.

Труд работников, работающих на условиях неполного рабочего времени, регулируется ст. 93 ТК РФ, которой предусмотрено, что работа на условиях неполного рабочего времени не влечет для работников каких-либо ограничений продолжительности ежегодного основного оплачиваемого отпуска, исчисления трудового стажа и других трудовых прав.

Следовательно, женщина, находящаяся в отпуске по уходу за ребенком и работающая на условиях неполного рабочего времени, имеет право на предоставление ежегодного оплачиваемого отпуска.

В стаж работы, дающий право на ежегодный основной оплачиваемый отпуск, включается в том числе время фактической работы (ст. 121 ТК РФ).

Таким образом, все дни работы на условиях неполного рабочего времени во время нахождения в отпуске по уходу за ребенком включаются в стаж, дающий право на ежегодный основной оплачиваемый отпуск.

См.: Кассационное определение Верховного суда Республики Мордовия от 21.02.2012 N 33-297/13.

В стаж работы, дающий право на ежегодный основной оплачиваемый отпуск, включается в том числе время фактической работы (ст. 121 ТК РФ).

Следовательно, все дни работы на условиях неполного рабочего времени во время нахождения в отпуске по уходу за ребенком включаются в стаж, дающий право на ежегодный основной оплачиваемый отпуск.

Таким образом, вопреки позиции автора кассационной жалобы, женщина, находящаяся в отпуске по уходу за ребенком и работающая на условиях неполного рабочего времени, имеет право на предоставление ежегодного оплачиваемого отпуска. Каких-либо исключений из общего порядка предоставления отпусков для женщин, работающих на условиях неполного рабочего времени в период отпуска по уходу за ребенком, трудовое законодательство не предусматривает. Следовательно, суд правомерно признал незаконным отказ работодателя предоставить истице отпуск.

См.: Определение Алтайского краевого суда от 01.02.2012 N 33-870/12.